İşletme/İşyeri Devri’nde Aktif ve Pasiflerin Kül Halinde Devri

Şubat 2012

TTK ve YTTK Işığında İşletme Kavramı

Ticari işletme kavramı doktrinde, sermaye, emek ve idarenin bir organizasyon içinde ticari faaliyette bulunması olarak tanımlanmaktadır.[i] 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) kapsamında ticari işletmeyi tanımlamak bakımından en önemli unsurun “ticari şekilde işletilme” olduğu belirtilmektedir.

TTK m. 11/I’e göre, “ticarethane, fabrika ve ticari şekilde işletilen diğer müesseseler ticari işletme sayılır”. TTK, ticari işletme kavramını temel kavram olarak belirlemiş olmasına rağmen, ticari işletmenin unsurlarını gösteren isabetli bir tanım yapmamış, sadece ticari işletme türlerini belirtmekle yetinmiştir. TTK m. 12 ve 13’de ise, hangi tür işlerle uğraşan müesseselerin, ticarethane veya diğer ticari müesseselerden sayılacağı gösterilmiştir.

Diğer taraftan, bir işletme, TTK m. 12 veya m. 13’te gösterilen alanlarda çalışsa da, önemli olan ticari faaliyetin esnaf faaliyeti düzeyini aşıp aşmadığıdır. Bu husus, Ticaret Sicili Tüzüğü m. 14/II’de belirtilen; “bir gelir sağlamayı hedef tutmayan veya devamlı olmayan faaliyetlerle Türk Ticaret Kanununun 17. maddesinde tarif edilen esnaf faaliyeti sınırlarını aşmayan faaliyetler ticari işletme sayılmaz” hükmü ile mevzuatta belirtilmiştir. Yine Yargıtay kararlarında bir müessesenin ticari işletme sayılması için, ticari muhasebeyi gerektiren bir hacme ve öneme sahip olması koşulunun da gerekeceğini belirtmektedir.

İşbu esaslar ışında, 6012 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu (“YTTK”) m. 11 ile “esnaf faaliyeti sınırını aşma” esası ticari işletme tanımının yapılması bakımından esaslı unsur olarak kabul etmiştir.

İşletme/İşyeri Devri Kavramı ve Aktif ve Pasiflerin Kül Halinde Devri ile ilgili Tartışmalar

Halen yürürlükte olan kanunlarımız kapsamında, ticari işletmenin devri 818 sayılı Borçlar Kanunu (“BK”) ile düzenlenmiştir.

BK 179’uncu maddesi uyarınca; “bir mameleki veya bir işletmeyi aktif ve pasifleriyle birlikte devralan kimse, bunu alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan ettiği tarihten itibaren onlara karşı mamelekin veya işletmenin borçlarından mesul olur; şu kadar ki, iki yıl müddetle evvelki borçlu dahi yenisiyle birlikte müteselsilen mesul kalır; bu müddet muaccel borçlar için ihbar veya ilan tarihinden ve daha sonra muaccel olacak borçlar için de muacceliyet tarihinden itibaren işlemeye başlar”.

Buna ek olarak, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında (“İK”) tamamlayıcı bir hüküm düzenlenmiştir. Genel bir kural olarak işyeri devri halinde, devir anında söz konusu işyerinde mevcut iş sözleşmeleri, diğer bir değişle işyeri çalışanları bütün hak ve borçları ile kendiliğinden, işletmeyi sürdürecek olan yeni iş sahibine devrolmaktadır.

Teorik olarak, bir malvarlığı satışını “işyeri devri” veya “ticari işletme devri” olarak niteleyebilmek için, devralan işyerinin tamamını veya ticari işletmenin (başlı başına bir ticari faaliyet sayılabilecek) ayrılabilir bir işletme bölümünü tüm hak ve borçları ile birlikte bir bütün halinde devralıyor olması gerekmektedir. Bu sebeple, eğer devreden yalnızca bazı malvarlıklarını (ör: taşınmaz, makine veya sair) devretmekte, ancak borç ve yükümlülükleri kendisinde tutmakta ise, bu işlem genel anlamı ile işyeri devri olarak değil, yalnızca bir malvarlığı devri olarak değerlendirilmektedir.

Diğer taraftan, doktrinde[ii] ve yerleşik Yargıtay içtihatlarında[iii] kabul gören baskın görüş uyarınca, işletmenin münferit bazı unsurları devredilmemiş olsa bile, devrolunan unsurlarla ticari işletmenin işletme olarak devamı mümkün ise, bu işlem BK’nın 179’uncu maddesi uyarınca “işletme devri” kabul edilmektedir. Ayrıca BK 179’uncu maddenin ticari işletmenin devri bakımından emredici hüküm olduğu belirtilerek, yalnızca aktiflerin bütününün devrini engelleyen kararlar verilmektedir.

Bu doğrultuda, bir işletmenin faaliyetini sürdürmesini sağlayan asli unsurlarını konu alan devirler, sadece malvarlıklarını içerse dahi, “örtülü işletme devri” kabul edilmekte ve söz konusu işletmeye ilişkin pasiflerinde bu aktiflerle birlikte devir alana geçtiği yönünde kararlar verilmektedir.

Diğer bir deyişle, bir işyerinin belirli unsurlarının bölümler halinde veya ayrı devir işlemleri ile devredilmesi, devralanın devredilen işyeri veya işletme ile ilgili sorumlulukları üstlenmesinin önüne geçememekte veya işletme devrinden kaynaklanan hukuki yaptırımlardan kaçınma imkânı vermemektedir.

BK’nın 179uncu maddesi, yukarıda belirtildiği üzere, baskın görüş uyarınca emredici nitelikte kabul edilmektedir. Bu sebeple, bu maddeye aykırı şekilde işlem yapılması yönünde alınan kararların da emredici kanun hükmüne aykırılık sebebiyle butlanının, her zaman menfaat sahiplerince ileri sürülebileceği yine yerleşik Yargıtay içtihatlarınca kabul edilmektedir.[iv]

Diğer taraftan, Türk hukuk doktrininde bu görüşe katılmayan sesler de bulunmaktadır. Aksi görüş uyarınca, BK m. 179’a göre bir işletmenin asli unsurlarına ilişkin devirler bakımından aktif ve pasiflerin birlikte devri emredici bir kural değildir. Bu görüş, borçların devralana geçmesi için işletmenin aktif ve pasifleri ile birlikte bir bütün olarak devrinin gerektiğini, ancak bunun yalnızca aktiflerin devrine engel oluşturmayacağını ve BK m. 179’un gerek lafzen gerekse özü itibariyle bu şekilde okunması gerektiğini belirtmektedir. Diğer bir deyişle, işletmeye müstenit malvarlıklarının tamamının veya esaslı unsurlarının devri, tarafların iradesi bu yönde değil ise, borç ve yükümlülüklerin de devri anlamına gelmemelidir. Buna göre, işletmenin malvarlıklarının tamamı da borç ve yükümlülüklerden ayrı bir şekilde devre konu olabilmelidir.[v]

Bir diğer görüşe göre, devir sözleşmesi kapsamında borçların nakli açıkça veya örtülü olarak kararlaştırılabilir.[vi] Sözleşme açıkça aksi yönde bir düzenleme yapmamış ise, devralan kural olarak işletmeyle birlikte borçları da üstlenecektir, yeter ki, işletmeyi bir bütün olarak aktif ve pasifleri ile devralmış olsun.[vii]

BK m. 179’un emredici kural olduğunu belirten ve işletmenin aktiflerini bütünün pasiflerinden ayrı olarak devredilemeyeceğini savunan yerleşik görüşün dayandığı en önemli iddia, bir işletmenin malvarlıklarının yükümlülükler olmaksınız devredilmesinin o işletmeyi, alacaklılarını veya diğer menfaat sahiplerini zarara sokacağı veya böyle bir devrin yalnızca bu maksatla yapılabileceği iddiasıdır.

Buna karşılık, aksi görüş, işletmenin malvarlığı unsurlarının devri karşılığında devir bedeli olarak piyasa koşullarına uygun bir karşılık ödenmekte ise bu işlemin geçerli bir işlem olarak kabul edilmesi gerektiğini ileri sürmektedir. Zira borçlar ile birlikte devredilen işletme unsurlarının piyasa değeri ile yalnızca malvarlıklarını içeren bir devrin piyasa değeri aynı olmayacaktır.

İcra İflas Kanunu (“İİK”) m. 280 uyarınca, tediye kabiliyetini kaybetmiş bir ticari işletmenin, bu ticari işletmenin alacaklılarını tazmin etmeme amacıyla yaptığı tüm işlemler geçersiz kabul edilecektir. Ancak bunun için, işlemin diğer tarafının şirketin ekonomik durumundan haberdar olması ve alacaklıları ızrar kastını bilmesi veya bilmesinin gerektiğine ilişkin açık bir delilin olması aranmaktadır. Bunun yanı sıra, aynı maddenin üçüncü paragrafı uyarınca bir işletmenin bütününü veya mal varlıklarının önemli bir bölümünü satın ve devir alan kişinin, söz konusu ekonomik durumu ve alacaklıları ızrar kastını bildiği varsayılacaktır. Bu hükümleri yukarıda belirtilen İİK m. 280 çerçevesinde uygulayabilmek için, devir işleminin tarihinden itibaren devam eden iki yıl içinde devre konu işletme veya malvarlıklarına ilişkin olarak haciz veya iflas talep etmiş bir alacaklı tarafından, işlem tarihinden itibaren en geç beş yıllık zamanaşımı süresi içinde iptal davası açılmış olması gerekmektedir.

Görüldüğü üzere, İİK kapsamında bir işletme devri işleminin geçersizliğinin ileri sürülebilmesi için malvarlıklarının borçlardan ayrı olarak devrinden bahsedilmemekte, ilgili şirketin olumsuz ekonomik durumu ifade eden belirli koşulların oluşması ve işlemin yapılmasında ızrar kastı aranmaktadır.

İİK’nın yukarıda belirtilen maddesi, BK m. 179 uyarınca aktif ve pasiflerin birlikte devrinin emredici olmadığını belirten aksi görüşleri destekler niteliktedir.

Bir devrin “işletme devri” mi yoksa “malvarlığı devri” mi olduğu hususunun belirlenmesi bakımından belirleyici faktör tarafların nihai amacıdır.

1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecek 6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu’nun (“YBK”) ilgili hükümleri incelendiğinde, işletme devrine ilişkin madde 202’nin BK m. 179’daki kuralı tekrar ettiği belirtilebilir. Ancak, YBK’nın daha sadeleştirilmiş bir ifade tarzı benimsemesi sebebiyle, işletme devri için aktif ve pasiflerin birlikte devri zorunluluğunu aramadığı yönünde görüş belirtmek daha kolaylaşmaktadır. YBK madde 202 uyarınca, işletmeyi devralan kişi bunu ancak aktifleri ve pasifleri ile birlikte devraldı ise borçlardan da sorumlu olacaktır. Diğer bir deyişle, YBK’nın bu hükmü karşısında, devralanın işletmenin yalnızca aktiflerini devraldığı ancak pasiflerini devralmadığı ileri sürülebilecektir.

İşletme/işyeri devri için alışılagelmiş uygulama çerçeve bir “malvarlığı/işletme devri anlaşması” yapılmasıdır. Ancak, halen yürürlükte olan BK ve TTK hükümleri dikkate alındığında, işlemin kapanış aşamasında, sözleşmeye konu işletmenin devrine ilişkin her bir malvarlığını ayrı ayrı prosedürlerle devretmek gerekmektedir; örneğin, bir taşınmaz devri gerekiyor ise, söz konusu devir ilgili tapu müdürlüğünde, bir araç devri gerekiyorsa, noter ve ilgili trafik sicili veya emniyet müdürlüğünde ve taşınır devri gerekiyorsa faturalandırma usulü ile devir gerekecektir.

1 Temmuz 2012’den itibaren yürürlüğe girecek olan YTTK m. 13/III uyarınca: “Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu olan tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün halinde devredilebilir ve diğer işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikri mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesi ile işletmeyi bir bütün halinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır ve ticaret siciline tescil ve ilan edilir.”

Görüldüğü üzere, YTTK’nın yukarıdaki ifadesi de, işletme devri bakımından, aktif pasif birlikteliğinin zorunlu unsur olmadığını, tarafların amaç ve niyetleri ile söz konusu işleme konu unsurları serbestçe belirleyebilecekleri iddiasını güçlendirmektedir. Zira sözleşmeye konu unsurlarının aksinin düzenlenebileceği açıkça belirtilmiş ve madde metninde yükümlülük ve borçlara atıf yapılmamıştır.

Sonuç

Yukarıda ayrıntılı olarak tartışıldığı üzere, gerek YBK gerek YTTK’nın işletme devrine konu hükümleri, işletme devri işlemi için aktif ve pasiflerin birlikte devrinin zorunlu bir unsur olarak görülmemesi gerektiği görüşünü destekler niteliktedir.

Ancak ilgili hükümlerin Yargıtay tarafından nasıl yorumlanacağı, bu kanunların yürürlüğe girmesi sonrası ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklar sonucu anlaşılacaktır.

[i] Poroy/Yasaman; Ticari İşletme Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2010, 13. Bası, s. 27-28.

[ii] Poroy/Yasaman; s. 46; Ülgen/Teoman/Helvacı/Kendigelen/Kaya/Nomer/Ertan; Ticari İşletme Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2006, 1. Bası, s. 170

[iii] Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E. 2005/1077 K. 2005/1752 T. 1.3.2005; Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E. 2004/6582 K. 2004/6965 T. 14.9.2004; Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E. 2001/6728 K. 2001/6742 T. 15.10.2001; 15. Hukuk Dairesi E. 1995/1063 K. 1995/1252 T. 6.3.1995; ve sair kararlar.

[iv] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 1978/3158 K. 1978/3661 T. 6.7.1978 ve sair kararlar.

[v] Mehmet Fatih Arıcı, Ticari İşletmenin Aktifi ve Pasifi ile Devri, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2008, s.79, 148, 156, 157, 165.

[vi] Abuzer Kendigelen, Hukuki Mütaalalar IV, s.12.

[vii] Arıcı, s. 75 atfıyla Claus-Wilhelm Canaris, Hendelsrect, 24., vollstandig neu bearbeitete Auflage, München, C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 2006, 8, II, N. 11.

Bu makalenin tüm hakları saklıdır. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın bu makale kullanılamaz, çoğaltılamaz, kopyalanamaz, yayımlanamaz, dağıtılamaz veya başka bir suretle yayılamaz. Kaynak gösterilmeksizin veya Erdem & Erdem’in yazılı izni alınmaksızın oluşturulan içerikler takip edilmekte olup, hak ihlalinin tespiti halinde yasal yollara başvurulacaktır.

Diğer İçerikler

Hukuk Postası
Türk ve Alman Hukukunda Elektronik İmza
Ticaret Hukuku Aralık 2021
Hukuk Postası
Bilgi Sistemleri Yönetimi
Ticaret Hukuku Mart 2018
Hukuk Postası
Genel Kurul Çağrı Davaları
Ticaret Hukuku Ağustos 2021
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Taşıyanın Hapis Hakkı
Ticaret Hukuku Haziran 2021
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerde Oy Hakkının Donması
Ticaret Hukuku Temmuz 2020
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerde Veto Hakkı
Ticaret Hukuku Ağustos 2020
Hukuk Postası
Türk Hukukunda Gemi Rehni
Ticaret Hukuku Mayıs 2020
Hukuk Postası
Rehinli Anonim Şirket Payının Devri
Ticaret Hukuku Mart 2020
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hacizli Payların Devri
Ticaret Hukuku Temmuz 2019
Hukuk Postası
Yönetim Kurulunda Temsil Edilme İmtiyazı
Ticaret Hukuku Mayıs 2019
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerde Organların Eksikliği
Ticaret Hukuku Nisan 2019
Hukuk Postası
Futbol Kulüplerinin Şirketleşmesi
Ticaret Hukuku Nisan 2019
Hukuk Postası
Hukuk Postası
2016 York Anvers Kuralları
Ticaret Hukuku Mart 2019
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Teknik İflasta Yenilikler
Ticaret Hukuku Eylül 2018
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerde Primli Sermaye Artırımı
Ticaret Hukuku Ağustos 2018
Hukuk Postası
Taksitle Satış Sözleşmeleri
Ticaret Hukuku Temmuz 2018
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Limited Şirketlerde Pay Rehni
Ticaret Hukuku Haziran 2018
Hukuk Postası
Türk Hukukunda Gemilerin İhtiyati Haczi
Ticaret Hukuku Mayıs 2018
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerde Pay Rehni
Ticaret Hukuku Mayıs 2018
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Güncellenmiş FIDIC Sözleşmeleri
Ticaret Hukuku Nisan 2018
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Türkiye’deki Hisse Opsiyon Planları
Ticaret Hukuku Haziran 2017
Hukuk Postası
Türk Hukukunda Oy Sözleşmeleri
Ticaret Hukuku Mayıs 2017
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerde Rüçhan Hakkı
Ticaret Hukuku Nisan 2017
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerde Sermayenin Kaybı
Ticaret Hukuku Eylül 2015
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerde Kefil Olma Ehliyeti
Ticaret Hukuku Şubat 2015
Hukuk Postası
Acentenin Rekabet Etmeme Yükümlülüğü
Ticaret Hukuku Aralık 2014
Hukuk Postası
Özel Denetim İsteme Hakkı
Ticaret Hukuku Ekim 2014
Hukuk Postası
Pay Devri mi, Malvarlığı Devri mi?
Ticaret Hukuku Ekim 2014
Hukuk Postası
İmtiyazlı Pay Sahipleri Özel Kurulu
Ticaret Hukuku Ekim 2014
Hukuk Postası
Limited Şirketlerde Haklı Sebeple Fesih
Ticaret Hukuku Eylül 2014
Hukuk Postası
Sermaye Taahhüdü Yoluyla Sermaye Artırımı
Ticaret Hukuku Ağustos 2014
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Şarta Bağlı Sermaye Artırımı
Ticaret Hukuku Mart 2014
Hukuk Postası
Anonim Şirketin Haklı Sebeple Feshi
Ticaret Hukuku Şubat 2014
Hukuk Postası
Hâkimiyet Sözleşmeleri
Ticaret Hukuku Ocak 2014
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerde Temsil Yetkisi
Ticaret Hukuku Aralık 2013
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Paysahipleri Sözleşmeleri
Ticaret Hukuku Kasım 2013
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Şubeler Ve İrtibat Büroları
Ticaret Hukuku Ağustos 2013
Hukuk Postası
TTK Hükümleri Uyarınca Ön Şirket
Ticaret Hukuku Temmuz 2013
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Limited Şirkette Çıkma Ve Çıkarılma
Ticaret Hukuku Temmuz 2013
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Ticari İşletmenin Tür Değiştirmesi
Ticaret Hukuku Nisan 2013
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Ticaret Sicili Yönetmeliği
Ticaret Hukuku Ocak 2013
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Finansal Kiralama Sözleşmesi
Ticaret Hukuku Aralık 2012
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Kar Payı Avansı
Ticaret Hukuku Eylül 2012
Hukuk Postası
Ticaret Şirketlerinin Bakanlıkça Denetimi
Ticaret Hukuku Ağustos 2012
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerde Sona Erme Ve Tasfiye
Ticaret Hukuku Haziran 2012
Hukuk Postası
Yeni TTK’da Finansal Yardım Yasağı
Ticaret Hukuku Nisan 2012
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Kurumsal Yönetim İlkeleri
Ticaret Hukuku Mart 2012
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerin Kuruluşunda Yenilikler
Ticaret Hukuku Şubat 2011
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerde Temsil ve İlzam
Ticaret Hukuku Ocak 2011
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Ticari İşletme Rehninde Güncel Sorunlar
Ticaret Hukuku Kasım 2010
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Faturaya Konan Vade Farkı Kaydı
Ticaret Hukuku Haziran 2010
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Anonim Şirketlere Kayyum Atanması
Ticaret Hukuku Şubat 2010
Hukuk Postası
Hukuk Postası
Çeklerde Sil Baştan
Ticaret Hukuku Aralık 2009
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerde İmtiyazlı Paylar
Ticaret Hukuku Haziran 2009
Hukuk Postası
Türk Hukuku ve FIDIC Kapsamında Ek Ücret
Ticaret Hukuku Mayıs 2009
Hukuk Postası
Türk Hukuku ve FIDIC Kapsamında Ek Süre
Ticaret Hukuku Nisan 2009
Hukuk Postası
Çek Hukukunda İki Yenilik
Ticaret Hukuku Şubat 2009
Hukuk Postası
Anonim Şirketlerin Denetiminde Yeni Düzen
Ticaret Hukuku Şubat 2009

Yaratıcı hukuk çözümleri için iletişime geçin.