Ercüment Erdem Av. Mehveş Erdem

2021 MTO Tahkim Kuralları

Kasım 2020

Giriş

Milletlerarası Ticaret Odası’nın (“MTO”), revize ettiği yeni tahkim kuralları 1 Ocak 2021'de  (“2021 Tahkim Kuralları”) yürürlüğe girecektir. 2021 Tahkim Kuralları, MTO tarafından 1 Aralık 2021'de düzenlenen çevrimiçi semineri ile (“MTO Semineri”) kullanıcılara sunuldu. MTO Semineri’nde, değişikliklerin temel amacının Divan ve Sekreterya’nın uzun zamandır var olan uygulamalarını kurallaştırmak, modernize etmek ve şeffaflığı artırmak olduğu belirtildi. 2021 Tahkim Kuralları, 1 Ocak 2021 tarihinden itibaren başvurulan tahkim davaları için geçerli olacak, daha önce başvurulan tüm tahkim davaları 2017 Tahkim Kuralları’na tabi olacaktır. Bu makale, 2021 Tahkim Kuralları’nın getirdiği temel değişikleri ele alır.

Temel Değişiklikler

Davaya Katılma (Madde 7)

2012 ve 2017 Tahkim Kuralları’nda, davaya dâhil edilen taraf ile taraflar aksini kabul etmedikçe, hakem kurulunun atanmasından ve kabul edilmesinden sonra davaya katılma mümkün değildi. Ancak 2021 Tahkim Kuralları, 2017 Tahkim Kuralları’nda yer alan davaya katılmaya dair temel uygulamasını sürdürürken hakem kurulunun atanmasından veya kabul edilmesinden sonra da davaya katılmaya izin verir.

Yeni getirilen madde 7(5) ile bir hakem kurulu, atanmasından veya kabul edilmesinden sonra yapılan davaya katılma taleplerine ilişkin de karar verebilir. Dâhil edilen taraf hakem kurulunu ve Görev Belgesi’ni kabul etmelidir.

2021 Tahkim Kuralları, hakem kurulunun dâhil etme talebine ilişkin kararını verirken dikkate alabileceği hususları da listeler. Bu hususlar, hakem kurulunun dâhil edilen taraf üzerinde yetkiye sahip olup olmadığını, dâhil etme talebinin zamanlamasını, herhangi bir çıkar çatışması sorununu ve dâhil edilen tarafın tahkim yargılaması üzerindeki etkisini içerir.

Tahkim Davalarının Birleştirilmesi (Madde 10)

Madde 10’da yapılan değişiklik ile Divan’ın ne zaman birleştirme kararı verebileceğine ilişkin öngörülebilirlik ve kesinlik oluşturulması amaçlandı. Bu değişiklik ile Divan’da gündeme gelen bir takım uygulamaya dair konular da çözüme kavuşturuldu. Daha önce tahkim davalarının birleştirilmesine ilişkin tartışılan konulardan biri olan “aynı tahkim sözleşmesinin” yorumlanması konusu da 2021 Tahkim Kuralları ile getirilen değişiklikle netleşti. Zira 2017 Tahkim Kuralları döneminde, benzer tahkim anlaşmaları içeren fakat farklı sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların birleştirilmesinin mümkün olup olmadığı kullanıcılar tarafından sorgulandı.

Madde 10(b) uyarınca bir talepte bulunulduğunda, Divan iki veya daha fazla tahkimi, tahkimdeki tüm talepler aynı tahkim anlaşması veya anlaşmaları kapsamında yapıldığı takdirde tek bir tahkim altında birleştirebilir. Tahkimlerde talepler aynı tahkim anlaşması veya anlaşmaları kapsamında yapılmazsa, ancak taraflar aynı ve uyuşmazlıklar aynı hukuki ilişkiye bağlı olarak ortaya çıkarsa ve Divan tahkim anlaşmalarını birbiriyle uyumlu bulursa iki veya daha fazla tahkim davası Madde 10(c) kapsamında da birleştirilebilir.

Hakem Kurulunun Oluşturulması (Madde 12)

Madde 12, Divan’ın hakem kurulunun üç üyesini de atamasına izin veren yeni bir hükme yer verir. Bu hüküm, 2021 Tahkim Kuralları’nın getirdiği en önemli değişikliklerden biridir. MTO tarafından da ortaya konduğu üzere bu değişiklik, çok taraflı bir tahkimde hakem kurulunun oluşumu ile ilgili olarak verilen ve uluslararası tahkim de bir dönüm noktası olarak kabul edilen Dutco kararından[1] esinlenmiştir.

Üç hakemin de Divan tarafından atanmasına ilişkin tanınan takdir yetkisi, istisnai durumlar için öngörülür ve kararın geçerliliğini etkileyebilecek eşitsizliklerden ve haksızlıklardan kaçınmayı amaçlar. Söz konusu bu ek hüküm, adil bir yargılama sağlamak için getirilmiş olsa da bazı endişeler uyandırabilir. Tarafların hakem kurulunu seçme veya hakem kurulunun seçiminde izlenecek yöntemi belirleme özgürlüğü, milletlerarası tahkimde taraflara sunulan temel haklardan biridir. Bu hüküm, tarafların hakem kurulunun seçim yöntemi konusunda yaptığı herhangi bir anlaşmaya bakılmaksızın, Divan’a böyle bir takdir yetkisi tanıdığından, bu özgürlüğü ilk bakışta göz ardı ettiği söylenebilir. Divan’ın uygulamada bu hükmü hangi "istisnai durumlar" için uygulayacağı ve tahkimin tanıdığı temel haklarından birine bir müdahale olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği görülecektir. Divan takdir yetkisini sınırlı sayıda istisnai durumlar için kullanmaz ise, tenfiz engelleri ve iptal davası için zemin oluşturma riskiyle karşı karşıya kalabilir.

Tarafların Temsili

2021 Tahkim Kuralları, hakemlerin tarafsızlığını ve bağımsızlığını şüpheye düşürecek çıkar çatışmalarını önlemeyi amaçlayan yeni hükümler getirir.

Madde 17(1) uyarınca taraflar, Sekretarya’yı, hakem kurulunu ve diğer tarafları temsilcisinde herhangi bir değişiklik olduğu takdirde derhal bilgilendirmelidir.

Madde 17(2), hakem kuruluna yeni taraf temsilcisini tamamen veya kısmen yargılamanın dışında tutma yetkisi verir. Bu yeni düzenleme 2021 Tahkim Kuralları’nda yapılan ve 2014 LCIA Tahkim Kuralları ile de benzerlik taşıyan önemli bir yeniliktir.

IBA Milletlerarası Tahkimde Çıkar Çatışmasına İlişkin Rehber Kuralları her ne kadar tarafların temsilcilerine ilişkin değişikliklerin bildirmesini öngörse de hakem kurullarına çıkar çatışmalarına ilişkin konuları önlemek için taraf temsilcisini yargılamanın dışında bırakma yetkisi vermez. Tarafların bu konuda dayanabileceği tek hüküm, 2017 MTO Tahkim Kuralları’nda yer alan hakem kurullarının uygun gördüğü usule ilişkin tedbirleri almasına izin veren 22. maddesiydi. Bu husus, bazı ICSID kararlarına da konu olmuştur. Bu kararlarda hakem kurulları, konuya ilişkin farklı görüşler bildirmiş fakat hakem kuruluna bir tarafın temsilcisini tahkim yargılamasının dışında bırakma yetkisi tanıyan açık bir kural bulunmadığından bu tür bir tedbiri alma konusunda isteksiz davranmışlardır.[2]

Tarafların temsilcilerini tayin etmekte özgür olduğu ve olması gerektiği konusunda hiçbir şüphe yoktur, ancak yargılamanın sonraki aşamalarında çıkar çatışması sorunları yaratan yeni temsilciler atanması, bazı durumlarda tahkimde gerilla taktiği olarak kullanılır. Bu gibi durumlarda, gerilla taktiğiyle karşı karşıya kalan diğer taraf, uygun bir önlem için hakem kuruluna başvurur, ancak 2017 Tahkim Kuralları kapsamında açık bir hüküm bulunmadığından, hakem kurulları söz konusu temsilciyi yargılamanın dışında bırakmak için çekimser kalırlar. Bu yeni düzenleme genel anlamda olumlu bir değişiklik olarak kabul edilir ve yargılamanın gidişatını bozan taktikleri sınırlamayı amaçlar. Bununla birlikte, bu hükmün bir tarafın temsilcisini özgürce seçme hakkını sınırlandırabileceği de söylenebilir. Bu nedenle, hakem kurulları takdir yetkilerini kullanırken açık bir çıkar çatışması yaratabilecek tahkim davaları ile sınırlamalı, özenli hareket etmeli ve hangi yaklaşımın mevcut davanın sonucuna en iyi şekilde hizmet edeceğini değerlendirmelidir.

Üçüncü Kişi Finansmanı (Madde 11 (7))

2021 Tahkim Kuralları, üçüncü kişi finansmanı ile ilgili yapılması gereken bildirimlere ilişkin yeni bir hüküm getirir. Madde 11(7) 'ye göre taraflardan her biri iddia ve savunmaların finansmanı için bir anlaşmaya giren ve tahkimin sonucunda ekonomik menfaati bulunan dava dışı tarafın varlığını ve kimliğini Sekreterya, hakem kurulu ve diğer taraflara derhal bildirmelidir. Bu hüküm, şeffaflığı artırmayı amaçlar ve hakemlerin, milletlerarası tahkim uygulamalarında oldukça popüler hale gelen üçüncü kişi finansmanı düzenlemelerinden kaynaklanabilecek çıkar çatışmalarından kaçınmak için fon sağlayıcılarıyla ilişkilerini açıklamalarına izin verir.

Sanal (Çevrimiçi) Duruşmalar (Madde 26(1))

COVID-19 salgını sürecinde ortaya çıktığı üzere tahkim yargılamalarının sürdürülebilmesi için tahkimdeki tüm katılımcıların geleneksel yöntemlerde bazı değişiklikler yapması gerekti. Bu bağlamda 09 Nisan 2020 tarihinde MTO, COVID-19 Küresel Salgınının Etkilerini Azaltmaya Yönelik Alınabilecek Önlemlere İlişkin Kılavuz’unu ("MTO Kılavuzu”) yayınladı.[3] MTO Kılavuz’unda yer alan önemli düzenlemelerden biri ise sanal duruşmalara ilişkindir.

2021 Tahkim Kuralları, MTO Kılavuzu ile paralel olarak ve LCIA 2020 Kuralları ile benzer şekilde metnine sanal duruşmaları ekledi. Birçok aktivitenin sanal olarak yürütüldüğü bu dönemde hakem kurullarının duruşmanın fiziksel katılımla mı yoksa uzaktan mı yapılacağına taraflara da danışarak karar vermesi önemli bir gerekliliğe hizmet eder.

Belgelerin Elektronik Sunumu

MTO, COVID-19 salgınının başlangıcından itibaren belgelerin elektronik olarak sunulmasına izin vererek kullanıcılara yardım etme isteğini gösterdi. Bu yaklaşım doğrultusunda 2021 Tahkim Kuralları’nda yapılan eklemelerin çevre dostu, masraf ve zaman açısından da verimli olduğu şüphesizdir.

2021 Tahkim Kuralları, dilekçelerin ve yazışmaların basılı olarak sunulması yönteminden uzaklaşır. Madde 3(1), önceki metinde yer alan “taraflardan her biri için birer nüsha, her bir hakem için bir nüsha ve bir nüsha da Sekretarya ’ya verilecek sayıda olmalıdır” ifadesini ortadan kaldırarak belgelerin "gönderilmesini" öngörür, artık basılı olarak herhangi bir belge istenip istenmeyeceği taraflara ve hakem kuruluna bırakılır.

4 ve 5. maddede yapılan değişikliklere göre, artık taraflar makbuz karşılığında teslim, kayıtlı posta veya kurye seçeneklerinden birini tercih eder ve daha sonra her bir taraf, hakem kurulu ve Sekretarya için gerekli nüshaları sunar. MTO bu değişiklikleri yaparken kararların icra edilebilirliğini sağlamak amacıyla seçimi taraflara bırakır. Ayrıca, her ne kadar MTO elektronik imza ile farklı nüshalara imza alınması yöntemlerini teşvik etse de kararların icra edilebilirliğinin önünde bir engel yaratmamak amacıyla bu uygulamaları kurallara yansıtmadı.

Yatırım Tahkimi (Madde 13(6))

2021 Tahkim Kuralları, yatırım uyuşmazlıkları için Madde 13(6) ve Madde 29(6)(c) altında düzenlenen iki yeni kural getirir. Madde 13(6), ICSID Konvansiyonu Madde 39'a benzer olarak taraflar aksini kabul etmedikçe hiçbir hakemin taraflardan biri ile aynı vatandaşlığa sahip olamayacağını düzenler. Madde 29(6)(c) uyarınca getirilen yeni düzenlemeye göre tahkim talebinin dayandığı tahkim anlaşması bir uluslararası yatırım sözleşmesinden doğuyorsa Acil Durum Hakemi Kuralları uygulanmaz. Bu hüküm ayrıca acil durum hakemi düzenlemesi bulunmayan ICSID ve UNCITRAL Tahkim Kuralları ile de uyumludur. Yatırım uyuşmazlıkları bakımından getirilen bu yeni iki özel hüküm, MTO’nun 2021 Tahkim Kuralları’nın kullanımını teşvik eden adımlar attığını gösterir.

Ek Kararlar (Madde 36(3))

2021 Tahkim Kuralları, Madde 36(3) altında ek kararlar için yeni bir kural getirir. Bir tarafın başvurusu üzerine hakem kurulu, yargılama sırasında ileri sürülen fakat kararda yer verilmeyen iddialara ilişkin karar verebilir. Karşı taraf 30 gün içinde yorumlarını iletebilir. Hakem kurulu, diğer tarafın görüşünün alınması için tanınan süre sınırının sona ermesini takiben 30 gün içinde veya Divan tarafından kararlaştırılan bir süre içinde, başvuruya ilişkin kararını Divan’a taslak formda sunar.

Seri Tahkim Kuralları

2021 Tahkim Kuralları, Seri Tahkim Kuralları’nda öngörülen parasal sınırı değiştirdi. 1 Ocak 2021 tarihinde veya sonrasında yapılan tahkim anlaşmaları için düzenlenen parasal sınır 2 milyon ABD Dolarından 3 milyon ABD Dolarına yükseltildi.

Sonuç

2021 Tahkim Kuralları, tarafların temsiline, karmaşık tahkimlere (davaya katılma ve davaların birleştirilmesi), üçüncü kişi finansmanına, hakem kurullarının oluşumuna, yatırım tahkimlerine, sanal duruşmalara, belgelerin elektronik olarak sunulmasına, ek kararlara ve Seri Tahkim Kurallarının parasal sınırına ilişkin değişiklikler getirir.

Milletlerarası tahkimde değişen uygulamalar ve COVID-19 salgını ışığında yapılan bu değişiklikler şaşırtıcı değildir. Bununla birlikte, özellikle Divan’ın bir hakem kurulunun üç üyesini de atamasına ve hakem kurulunun çıkar çatışması olan durumlarda taraf temsilcisini yargılama dışında tutmasına izin veren iki hükümü bazı endişelerle karşılaşabilir. Bu hükümler şeffaflık yaratmayı ve bazı uygulamaya dair konuları ele almayı amaçlasa da, Divan ve hakemler, olası icra edilebilirlik sorunlarını ve mevcut tahkim yargılamasının çıkarlarını göz önünde bulundurmalı ve bu yeni hükümleri uygularken azami özeni göstermelidir.

[1]  Siemens AG and BKMI Industrienlagen GmbH v. Dutco Consortium Construction Company Ltd., French Court of Cassation, Ch. Civ. 1, 7 Ocak 1992.

[2] Hrvatska Elektroprivreda v. Slovenia, ICSID Case No. ARB/05/24; The Rompetrol Group N.V. v. Romania ICSID Case No. ARB/06/3; Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Republic of Philippines, ICSID Case No. ARB/03/25, Annulment Proceedings. Sakr, Marwan; Keyrouz, Jennifer: Disqualifying Counsel for Conflict of Interest in International Arbitration: Tribunals’ Powers and Limits, Doutrina Internacional, 2015.

[3] Erdem, Mehveş: “COVID-19’un Tahkime Etkisi”, Erdem& Erdem Hukuk Postası, Nisan 2020.