Ercüment Erdem Doç. Dr. H. Murat Develioğlu

21 Temmuz 2015 Tarihli İsviçre Federal Mahkemesi Kararı Işığında Sonradan Ortaya Çıkan Borçlunun Sorumlu Olduğu İmkânsızlık

Mayıs 2017

Giriş

Gerek Türk Borçlar Kanunu’nda(“TBK”), gerekse İsviçre Borçlar Kanunu’nda (“İBK”), imkânsızlık kurumu iki farklı yerde düzenlenmiştir. Sözleşmenin konusunun baştan itibaren imkânsız olması halini düzenleyen TBK 27’ye göre (İBK 20), bu şekilde konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin hükümsüzdür.

İfa imkânsızlığının sonradan ortaya çıkması halinde ise farklı olasılıklara göre farklı sonuçlara varılmaktadır: Eğer imkânsızlığın ortaya çıkışından borçlu sorumlu değilse TBK 136 (İBK 119) uyarınca borç sona erer. Buna karşılık imkânsızlığın ortaya çıkmasından borçlunun sorumlu olması halinde sözleşmenin akıbetinin ne olacağı tartışmalı bir husustur.

İsviçre Federal Mahkemesi, değineceğimiz yakın tarihli bir kararında bu konudaki daha önceki görüşüne nazaran farklı bir görüş benimsemiştir. Aşağıda, sonradan ortaya çıkan borçlunun sorumlu olduğu imkânsızlık haliyle ilgili öğretideki görüşler hatırlatılacak ve İsviçre Federal Mahkemesi’nin anılan kararına değinilecektir.

Sonradan Ortaya Çıkan Borçlunun Sorumlu Olduğu İfa İmkânsızlığının Borcu Sona Erdirmediği Görüşü

Öğretide ağırlıklı olarak kabul edilen görüş uyarınca eğer borçlu ifa imkânsızlığından sorumlu değilse, borç sona ermez, sadece içeriği değişir. Borçlunun borcu TBK 112 uyarınca bir tazminat ödeme yükümlülüğüne dönüşür. Alacaklı da, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, kendi edimini ifa ile yükümlü kalmaya devam eder.

Borç sona ermediği için de, bu borca bağlı olan bütün teminatlar varlıklarını sürdürür; zamanaşımı süresi de cereyan etmeye devam eder ve alacaklı başlangıçtaki borçla ilgili bütün savunmaları tazminat talebi açısından da ileri sürebilir.

Sonradan Ortaya Çıkan Borçlunun Sorumlu Olduğu İfa İmkânsızlığının Borcu Sona Erdirdiği Görüşü

Diğer fikre göre, sonradan ortaya çıkan imkânsızlığın borcu sona erdirmesi, borçlunun kusurlu olup olmamasında bağlı değildir; borçlu kusurlu olsa da – aynen imkânsızlığın kendi kusurundan kaynaklanmadığı ihtimalde olduğu gibi (TBK 136) – borç sona erer ve TBK 112 uyarınca tazminat ödemekle yükümlü olur.

Federal Mahkeme’sinin 21 Temmuz 2015 tarihli 4A_101/2015 sayılı Kararındaki Görüş

İsviçre Federal Mahkemesi 21 Temmuz 2015 tarihinde verdiği 4A_101/2015 sayılı kararında – ilk görüşün devamı niteliğinde olmakla beraber – yukarıdaki görüşlerden ve bu tarihe kadar kabul ettiği görüşünden farklı bir sonuca varmıştır. Bu kararda sonradan ortaya çıkan borçlunun kusuruna bağlı imkânsızlık halinde alacaklının kısmî olarak elde etmiş olduğu edimin kendisi için önemi olmaması şartıyla alacaklının sözleşmeden dönebileceğine hükmetmiştir.

Gerçekten de, İsviçre doktrininde kabul gören, Türk doktrininde de özellikle SEROZAN tarafından savunulan[1] bu görüşe göre, imkânsızlığın borçlunun kusurundan kaynaklanması halinde de, TBK 112 ve 125 (İBK 97, 107, 109) kıyasen uygulanmalı ve alacaklıya bir sözleşmeden dönme hakkı tanınmalıdır.

Bu görüş uyarınca, borçlunun sorumlu olmadığı ifa imkânsızlığında alacaklı ifa etmiş olduğu edimin iadesini talep edebilirken, borçlunun sorumlu olması halinde bunu talep edememesinin mantıklı bir sebebi yoktur. Yine aynı düşünce uyarınca, kusurlu temerrüt halinde, edimin ifası mümkünken mevcut olan alacaklının sözleşmeden dönme hakkının edimin ifasının imkânsız olması halinde mevcut olmaması düşünülememelidir.

Bu görüş kabul edilirse, borçlunun sorumlu olduğu imkânsızlık halinde, alacaklı aynı borçlunun temerrüdü halinde olduğu gibi seçimlik bir hakka sahip olacak ve müspet zararının tazmin edilmesini talep edebilmesi imkânı dışında, sözleşmeden dönerek menfi zararının tazminini de talep edebilecektir. Menfi zararın miktarının müspet zarardan daha yüksek olması halinde, sözleşmeden dönme imkânının alacaklı için daha yararlı olduğu şüphesizdir.

Federal Mahkeme de, anılan kararında, bu görüşe katılırken şu şekilde gerekçelendirmiştir: Özellikle borçlunun sorumlu olduğu sonradan imkânsızlık halinde alacaklıyı borçlunun temerrütte olduğu hale nazaran daha kötü bir halde bırakmak doğru değildir[2]. Özellikle de, edimin – imkânsızlıktan önce – ifa edilen kısmının alacaklı için bir anlamı kalmamışsa, temerrütteki halden farklı olarak, alacaklının sözleşmeyi sona erdirme imkânı yoktur[3]. Böyle bir durumda, alacaklıya sözleşmeyi İBK 107 II ve 109’un (TBK 123 ve 125) kıyasen uygulanması yoluyla ex tunc sona erdirme imkânı veren bir yenilik doğurucu hak tanınması yerinde olur. Mahkeme böyle bir dönme hakkının tarafların sözleşmeden doğan borçlarından tamamen kurtularak, sözleşmenin kurulması aşamasındaki durumlarına geri dönmeleri için gerektiği sonucuna varmıştır. Tabi ki, borçlu menfi zararı karşılamakla yükümlü olacaktır[4].

Sonuç

Federal Mahkeme’sinin 21 Temmuz 2015 tarihli 4A_101/2015 sayılı kararı, İsviçre’de oldukça taraftar bulan, Türk Hukuku’nda ise azınlık tarafından savunulan bir görüşün ifadesinden ibarettir. Ancak, İsviçre Federal Mahkemesi’nin bu kararı vermiş olması, bu konudaki tartışmaları Türkiye’de de tekrar gündeme getirecektir.

[1] Rona SEROZAN, Sözleşmeden Dönme, İstanbul 2007, s. 265 vd.

[2] TF, 4A_101/2015, c. 4.5 (21.07.2015).

[3] TF, 4A_101/2015, c. 4.4 (21.07.2015).

[4] TF, 4A_101/2015, c. 4.4 (21.07.2015).