AB ve Türk Rekabet Hukukunda Müzakere Edilmiş Yoğunlaşma İşlemleri

Temmuz 2009

Müzakere edilmiş yoğunlaşma işlemleri teşebbüslerin taraf oldukları yoğunlaşma işlemlerini rekabete ilişkin düzenlemelerle uyumlu hale getirmek için, genellikle “tedbir” adı ile anılan “taahhütler” sunarak değiştirebildikleri bir sistemi ifade etmektedir. Bu sistem Avrupa Birliği’nde (“AB”) Komisyon, Türkiye’de ise Rekabet Kurulu (“Kurul” veya “Rekabet Kurulu”) tarafından uygulanmaya başlanmış olup, giderek yaygınlaşmaktadır.

Yasal dayanak

AB rekabet hukuku

22 Ekim 2008 tarihli ve 2008/C 267/01 sayılı (AB) Konsey Tüzüğü ile 802/2004 sayılı (AB) Komisyon Tüzüğü uyarınca Kabul Edilebilir Tedbirler Hakkındaki 139/2004 sayılı Komisyon Duyurusu (“Duyuru”) , normalde Komisyon tarafından izin verilmeyecek yoğunlaşma işlemlerine izin vermesini sağlamak için ilgili teşebbüslerce sunulabilecek taahhütleri ayrıntılı olarak düzenlemektedir.

Türk rekabet hukuku

Bir yoğunlaşma işlemine şartlı iznin verilmesi hususuna atıfta bulunan tek düzenleme 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun (“Rekabet Kanunu”) 7nci maddesine dayanılarak çıkartılmış olan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 6(3) maddesidir . Ancak müzakere edilmiş yoğunlaşma işlemleri taahhütlü işlemlere ilişkin hukuki boşluğu doldurmak amacıyla Avrupa Birliği’ne uyum sürecinde hazırlanan Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı (“Tasarı”) kapsamına dâhil edilmiş ise de henüz teşebbüslerin sunabilecekleri taahhütler ile bu taahhütlerin değişik türlerine ilişkin olarak çıkarılmış herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

AB Uygulaması

Taahhütlerin kabulü için temel şartlar

Taahhütler yoğunlaşma işlemine taraf teşebbüslerce Komisyon incelemesinden önce (fix-it-first) veya sonra sunulabilir. Taahhütler rekabetçi endişeleri tamamen ortadan kaldıracak nitelikte ve her açıdan tam ve etkin olmalıdır. Taahhütler, uygulamaya konulmadıkları takdirde pazardaki rekabet şartları sağlanamayacağından, bunların kısa sürede etkin olarak uygulanabilir olması gerekmektedir. Taahhütlerin denetlenebilir olması da gerekmektedir.

Farklı tedbir türleri

Yapısal ve davranışsal tedbirler. Duyuru yapısal tedbirlerin tanımını vermek yerine, örneklendirme yöntemini tercih etmiştir. Uygun bir alıcıya bir iş kolunun devri yapısal tedbirler arasında kabul edilmiştir. Bazı ticarî davranışlarda bulunmama taahhüdünü içeren tedbirler ise davranışsal tedbir olarak kabul edilmiştir.

Rakipler ile bağlantıların kesilmesi. Bu tedbir, özellikle rakipler ile olan bağlantılar sebebiyle yoğunlaşma işlemi neticesinde ortaya çıkan rekabet sorunlarına karşı öngörülmüştür.

Diğer tedbirler. Bu kategori tüm tedbir türlerinin kapsam dâhiline alınmasını sağlamak amacıyla oluşturulmuş olup, giriş izni ile uzun süreli münhasır dağıtım sözleşmelerinin değiştirilmesi gibi tedbirleri içermektedir.

Taahhütlerin uygulanmasında tâbi oldukları şartlar

• Devir işleminin, nihaî anlaşmanın yapılması (1) ve kapanış (2) olmak üzere iki aşamadan oluşan azamî on iki aylık bir süre içinde tamamlanması gerekmektedir.
• Devir işlemi, Komisyon tarafından onaylanmalıdır.
• Tarafların kararın alınmasından itibaren on yıl boyunca talep halinde bilgi verme yükümlülüğü bulunmaktadır.
• Geçiş döneminde denetim ve devirden sorumlu birer kayyım atanması gerekmektedir. Denetimden sorumlu kayyım tarafların yüklendikleri taahhütleri yerine getirip getirmediğini denetleyecek olup, devirden sorumlu kayyım ise, taraflarca yüklenilen taahhütlerin etkililiğini gözetecektir.
• Komisyon, uyuşmazlıkların çözümü için bir uyuşmazlık çözüm mekanizmasının kurulması ve böylece pazar oyuncularının taahhütlerini yerine getirmelerini sağlamak amacıyla hızlandırılmış tahkim usulü oluşturulmasını isteyebilir.

Türk Uygulaması

“De facto” uygulama

Müzakere edilmiş yoğunlaşma işlemleri Türk mevzuatında hâlâ yer almıyor ise de Kurul 1998 yılından beri kararlarında taahhütlere yer vermektedir.

AB ile paralel uygulama

Taahhütlere ilişkin olarak

Kurul genellikle davranışsal tedbirler yerine yapısal tedbirleri kabul etmektedir. Örneğin, RK ayçiçeği tohumu pazarına ilişkin bir yoğunlaşma işlemine Avrupa İşleri’ne ait tüm ayçiçeği tohum faaliyetlerinin üçüncü kişiye devredilmesi koşuluyla izin vermiştir . Bir başka kararda ise, bölge sınırlaması yapılmaksızın, yem enzimleri faaliyetin devrine ilişkin taahhüt öngörmüştür . Kurul’un tedbir olarak bir markanın lisansının devrini öngördüğü kararları da mevcuttur . Bunlara ek olarak, Kurul kararlarında uçuş sefer sayılarının sınırlandırılması, piyasaya arzın sınırlandırılması gibi tedbirler öngörüldüğü de görülmektedir .

Taahhütlerin yerine getirilmesine ilişkin olarak. Kurul, Komisyon tarafından belirlenen prensipleri benimsemiştir. Kurul kararlarında tedbirlerin uygulanması hususunda aşağıdaki özellikler dikkat çekmektedir:
• İzin eşiklerini aşmıyor ise de, devir sözleşmesinin Kurul tarafından onaylanması,
• Devre konu faaliyete kayyım atanması ,
• Uygun alıcının niteliklerinin belirlenmesi,
• Devir usulüne ilişkin gereksinimlerin belirlenmesi vs.

Düzenleme eksikliğinden kaynaklanan problematik kararlar
Herhangi bir taahhüt içermeyen kararlar . Tarafların yoğunlaşma işlemlerine ilişkin izin başvurularında herhangi bir taahhüt öngörmedikleri halleri içermektedir. Bu gibi hallerde, Kurul kararında tespit edilen taahhütlerin uygulanabilirliği sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu durum doktrinde taahhütlerin uygulanmasında gözetilmesi gereken orantılılık ilkesinin ihlaline sebep olabileceği gerekçesiyle eleştirilmektedir. Zira Kurul’un orantılılık prensibine göre en “uygun tedbirleri” seçemeyebilir.

Komisyona sunulan taahhütleri içeren kararlar . Uluslararası teşebbüsleri içeren yoğunlaşma işlemleri bakımından, Komisyon tarafından taahhütlü olarak izin verilen bir işlemin Türkiye Cumhuriyeti sınırları dahilindeki etkileri bakımından Kurul iznine sunulması da sözkonusu olabilmektedir. Bu hallerde Kurul genellikle Komisyon kararını izlemekte ve bu durum yüzeysellik sorununa neden olmaktadır. Nitekim Kurul alıcının veya pazarın uygunluğuna dair ayrıca bir inceleme yapmadığı gibi, taahhütlerin etkinliğinin ve uygulamasının takibi için kayyım atanması dahi mümkün olmamaktadır.

Sonuç

Müzakere edilmiş yoğunlaşma işlemleri, yoğunlaşma işlemlerini yasaklamak yerine bazı şartlar altında izin vererek ekonomiye katkıda bulunur. Dolayısıyla, bu amacı gerçekleştirebilmek için iyi tanımlanmaları gerekmektedir. Bu nedenle, Türk rekabet hukukunda da, tıpkı Avrupa Birliği hukukunda olduğu gibi taahhütlerin uygulanması bakımından tüm gerekli hususları içeren bir düzenlemenin öngörülmesi gerekmektedir.
……………………………………………………………..

1 Konsey Tüzüğünün
6(2) ile 8(2) maddeleri soruşturmadan evvel veya sonra taraflarca yapılan değişikliği müteakiben Komisyonun bir yoğunlaşma işleminin ortak pazar ile uyumlu olduğuna karar verebileceğini ifade etmektedir. Avrupa Toplulukları Resmî Gazetesi, 29.01.2004, L24/1

2 Avrupa Toplulukları Resmî Gazetesi, 22.10.2008, 2008/C 267/01
3 Kanunun 7(2) maddesi şu şekildedir: “Hangi tür birleşme ve devralmaların hukukî geçerlilik kazanabilmesi için Kurula bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul, çıkaracağı tebliğlerle ilan eder”. Resmî Gazete, 13.12.1994, 22140
4 Tebliğ’in 6(3) maddesi şu şekildedir: “Kurul, bildirilen birleşme veya devralmaya, gerekli gördüğü diğer tedbirlerin alınması ve bazı yükümlülüklere uyulması koşuluyla izin verebilir”. Resmi Gazete, 12.08.1997, 23078
5 Tasarı Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na 23/06/2008 tarihinde sunulmuştur.
6 Davranışsal tedbirler ancak istisnaî hallerde ve etkin uygulama ve denetimlerinin tam olarak sağlanması koşuluyla uygulanırlar.
Birkaç karar örneği: POAŞ Kararı, 18.02.1999, 99-8/66-22; Lufthansa/Güneş Express Havacılık Kararı, 11.04.2007, 07-31/323-119 ve Doğan Gazetecilik/Vatan Gazetesi Kararı, 10.03.2008, 08-23/237-75.
7 Syngenta Crop Protection AG – Astrazeneca Holdings B.V. – Koninklijke Venderhave Groep B.V. Kararı, 29.07.2004, 04-49/673-171
8 DSM N.V. – Roche Holding AG Kararı, 11.09.2003, 03-60/730-342
9 Greencastle/Integrum Kararı, 23.08.2007, 07-67/836-314
10 Deutsche Lufthansa AG – Condor Flugdienst GmbH Kararı, 11.04.2007, 07-31/323-119
11 Marmara Gıda/GıdaSa Kararı, 21.10.2005, 05-71/981-270
12 Greencastle/Integrum Kararı, 23.08.2007, 07-67/836-314
13 Birkaç karar örneği: Metro/Migros Kararı, 19.3.1998, 57-424/52; POAŞ Kararı, 18.02.1999, 99-8/66-22; Glaxo Wellcome/SmithKline Kararı, 03.08.2000, 00-29/307-174; TÜPRAŞ Kararı, 21.10.2005, 05-71/981-270; Lufthansa/Güneş Express Havacılık Kararı, 11.04.2007, 07-31/323-119 ve Doğan Gazetecilik/Vatan Gazetesi Kararı, 10.03.2008, 08-23/237-75.
14 SENYÜCEL, Orçun, AT Komisyonu’nun Yoğunlaşmalarla İlgili Yeni Tedbir Duyurusu Işığında Türkiye Açısından Çıkarımlar, s. 16-17.
15 Birkaç karar örneği: DSM/Roche Kararı, 11.09.2003, 03-60/730-342; Sygenta/Advanta Kararı, 29.07.2004, 04-49/673-171; P&G/Gillette Kararı, 08.09.2005, 05-55/836-228 and Cookson/Foseco Kararı, 20.03.2008, 08-25/254-83.