Ercüment Erdem Av. Tilbe Birengel

Achmea Kararının Yatırım Tahkimine Etkisi

Ekim 2018

Giriş

Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”), 6 Mart 2018 tarihinde oldukça tartışmalı bir karara imza attı[1]. 1991 tarihli Hollanda-Slovakya İkili Yatırım Anlaşması’nda[2] yer alan tahkim klozunun Avrupa Birliği (“AB”) hukukuna aykırılığına hükmedilen Achmea kararı, yatırım tahkiminde uzun soluklu tartışmaları beraberinde getirdi.

Bu makalede Achmea kararına sebep olan yatırım uyuşmazlığı, kararın tahkim dünyasında doğurması öngörülen etki ve karar sonrası görülen yatırım tahkimi uyuşmazlıklarında hakem heyetlerinin konuya yaklaşımı ele anılacaktır.

Achmea Kararı Öncesi Süreç: Tahkim ve İptal Davası

Hollandalı sigortacı Achmea B.V. (eski adıyla Eureko B.V.), 2008 yılında Slovakya aleyhine tahkime başvurarak, Slovakya’da sağlık sigortası pazarına getirilen yeni sınırlamaların ikili yatırım anlaşmasını ihlal ettiği iddiasında bulundu.

Frankfurt’ta görülen yargılamada ad-hoc hakem heyeti davacıyı haklı buldu, Slovakya karar[3] aleyhine Alman mahkemeleri nezdinde iptal yoluna başvurdu ve tahkim yargılaması esnasında ileri sürdüğü yetki itirazını yineledi. Bu yetki itirazı özetle, ikili yatırım anlaşması madde 8’in Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma (“TFEU”) madde 18, 267 ve 344’e aykırılığına dayanmaktaydı. Konuyu inceleyen Frankfurt Eyalet Yüksek Mahkemesi Slovakya’nın taleplerini reddetti[4], Alman Federal Mahkemesi ise Slovakya’nın AB hukukuna aykırılık iddiası kapsamında ABAD’a ön karar başvurusunda bulundu[5].

ABAD’ın Achmea Kararı

Yukarıdaki gelişmeler ışığında konuyu inceleyen ABAD, tartışmalı Achmea kararını verdi[6]. Bu kararla ABAD, ikili yatırım anlaşmasından doğan uyuşmazlığın çözümünde görev alan hakem heyetinin AB hukukunu öncelikli ve yeknesak şekilde uygulaması gerektiğini vurguladı. Ayrıca, ikili yatırım anlaşmasının AB yargılama sisteminin vazgeçilmez parçası ön karar usulü ile AB antlaşmalarının yorumu ve uygulanması konusunda ABAD’ın münhasır yetkisine uyumlu olmadığına hükmetti. Bu doğrultuda, ikili yatırım anlaşmasının TFEU hükümlerine aykırı olduğu sonucuna varan ABAD, Hukuk Sözcüsü Wathelet’in görüşünü[7] benimsemeksizin, bu ve benzer AB içi ikili yatırım anlaşmalarından doğan uyuşmazlıklarda TFEU madde 267 ve 344’ün hakem heyetinin uyuşmazlığı çözme yetkisini ortadan kaldıracak şekilde yorumlanması gerektiği sonucuna vardı.

Achmea Kararının Etkisi

AB ülkeleri arasında uygulama alanı bulan ikili yatırım anlaşmalarından doğan uyuşmazlıkların akıbeti bakımından önem taşıyan ABAD kararı, uygulamacılar tarafından, Avrupa Komisyonu'nun siyasi etkisi altında kaleme alındığı iddiasıyla eleştirilmektedir. Komisyon’un uzun senelerdir üye devletleri AB-içi ikili yatırım anlaşmalarını sona erdirmeye teşvik ettiğine vurgu yapılarak, kararın sonuç odaklı olduğu vurgulanmaktadır[8].

Her ne kadar tahkim dünyasında uzun soluklu tartışmalara yol açsa da, ABAD kararının yatırım tahkimine etkisinin sınırlı olması öngörülür. Zira Achmea kararı ne ticari tahkim[9] ne de Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkez (“ICSID”) kurallarına tabi yatırım tahkiminde emsal karar niteliği taşımaz.

Achmea Kararı Sonrası Yatırım Uyuşmazlıklarında Hakem Heyetlerinin Tutumu

Doktrinde ve uygulamada Achmea kararının olası sonuçları tartışılırken, benzer yatırım tahkimi yargılamalarında kararı eleştiren hakem kararları gün be gün artmaktadır. Örneğin, Enerji Şartı Anlaşması (“ECT”) kurallarına tabi olan Vattenfall AB ve diğerleri v. Federal Almanya Cumhuriyeti uyuşmazlığında hakem heyeti davalının Achmea kararına da değinen yetki itirazını reddetti. Hakem heyeti, 31 Ağustos 2018 tarihli “Achmea Meselesine Dair Karar”da, Achmea kararının AB üye devletleri arasındaki ikili yatırım anlaşmalarını ele aldığı, ECT’nin ise AB’nin de taraf olduğu çok taraflı yatırım anlaşması niteliğiyle ikili yatırım anlaşmalarından farklılaştığı sonucuna vardı[10]. Kararın dikkat çeken noktaları; AB hukukunun uluslararası hukuka üstün olmadığı, Achmea kararının ECT’nin taraf ülkelerce yeknesak uygulanırlığını tehlikeye attığı ve ECT madde 16’da düzenlenen diğer anlaşmalarla ilişkiye dair hüküm gereği ECT kapsamında yatırımcıya tanınan daha elverişli hükümlerin göz ardı edilmesinin mümkün olmadığının vurgulanmasıdır[11].

ICSID kurallarına tabi UP (eski adıyla Le Chèque Déjeuner) ve C.D Holding Internationale v. Macaristan uyuşmazlığında da hakem heyeti Achmea kararının AB üye devletleri arasındaki ikili yatırım anlaşmalarına uygulanamayacağına hükmetti[12]. Hakem heyeti, davalının yetki itirazını, uyuşmazlıkta karar verme yetkisinin uluslararası kamu hukuku niteliği barındıran ICSID sözleşmesinden doğduğu, haliyle ulusal nitelikten uzak olduğu gerekçesine dayandırarak reddetti.

ICSID kurallarına tabi Masdar Solar & Wind Cooperatief v. İspanya[13] tahkim yargılamasında ise, hakem heyeti açıkça ECT ve ICSID gibi çok taraflı sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklarda Achmea kararının uygulama alanı bulamayacağı sonucuna vardı[14].

Uzun vadede Achmea kararının, yukarıda anılan örneklerdeki gibi yargılamanın aleyhine sonuçlanmasından çekinen taraflarca sıklıkla ileri sürülmesi muhtemel görülmektedir.

Sonuç

ABAD’ın, Hollanda-Slovakya İkili Yatırım Anlaşması’nda yer alan tahkim şartının AB hukukuna aykırılığına hükmettiği Achmea kararı tahkim dünyasında büyük yankı uyandırdı. Karar, Avrupa Komisyonu’nun siyasi etkisi altında kaleme alındığı iddiasıyla yoğun eleştirilere tabi tutuldu. AB üye ülkeleri arasında imzalanan ikili yatırım anlaşmalarından doğacak uyuşmazlıkların çözümünde hakem heyetlerinin yoğun olarak bu karara dayanarak ileri sürülecek yetki itirazıyla karşılaşması oldukça muhtemeldir. Aynı zamanda, ICSID ve ECT gibi çok taraflı yatırım antlaşmaları kapsamında yürütülen tahkim yargılamalarında Achmea kararının emsal karar olarak ele alınabilirliğini şiddetle reddeden hakem kararlarının sayısı gün be gün artmaktadır.

[1] ABAD Kararı: Slovak Republic v. Achmea B.V., Case C-284/16, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9548_0.pdf.

[2] Hollanda Krallığı, Çek ve Slovak Federal Cumhuriyeti Arasında 29 Nisan 1991 tarihinde imzalanan 1 Ekim 1992’de yürürülüğe giren Yatırımların Korunması ve Teşviki Anlaşması, https://www.italaw.com/browse/international-investment-agreement-name?field_case_treaties_tid=383.

[3] Hakem heyetinin kararı: Achmea B.V. v. the Slovak Republic, UNCITRAL, PCA Case No. 2008-13 (formerly Eureko B.V. v. the Slovak Republic), https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0309.pdf.

[4] Frankfurt Eyalet Yüksek Mahkemesi kararı: Oberlandesgericht Frankfurt am Main Beschl. v. 18.12.2014, Az.: 26 Sch 3/13, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7079.pdf.

[5] Alman Federal Mahkemesi’nin ön karar için ABAD’a yönelttiği sorulara dair kararı: Bundesgerichtshof, I ZB 2/15, 3 March 2016, http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=pm&Datum=2016&Sort=3&nr=74612&linked=bes&Blank=1&file=dokument.pdf. Kararın İngilizce tercümesi için: http://www.allenovery.com/SiteCollectionDocuments/Translation_German_Decision.pdf.

[6] ABAD kararına dair eleştiriler için bkz: Clément Fouchard /Marc Krestin, “The Judgment of the CJEU in Slovak Republic v. Achmea – A Loud Clap of Thunder on the Intra-EU BIT Sky!” for access: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/03/07/the-judgment-of-the-cjeu-in-slovak-republic-v-achmea/; Joerg Risse / Max Oehm, “European Court of Justice Stops Investment Arbitration in Intra-EU Disputes,” https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=4b933d32-d9ee-43c8-bff4-7aa39a2faa88.

[7] ABAD Hukuk Sözcüsü’nün uyuşmazlığa dair görüşü, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:62016CC0284&from=EN.

[8] Philippe Pinsolle /Isabelle Michou, “Arbitration: The Achmea v Slovakia Judgment of the CJEU, is it really the end of Intra-EU Investment Treaties?” https://www.quinnemanuel.com/media/1418711/the-achmea-judgement-ending-intra-eu-investment-treaties.pdf.

[9] ABAD, Achmea Kararı §§54-55’te, ticari tahkimin AB ülkeleri arası ikili yatırım anlaşmalarından doğan uyuşmazlıklardan ayrıştığını açıkça ifade etmektedir.

[10] Vattenfall AB and others v. Federal Republic of Germany, ICSID Case No. ARB/12/12, Achmea Meselesine Dair Karar, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9916.pdf.

[11] Joerg Risse / Nicolas Gremminger, “Vattenfall-Decision Mitigates Achmea-Effect”, https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=0b7d71a2-ce05-4528-b915-53ad722353fa.

[12] UP (formerly Le Chèque Déjeuner) and C.D Holding Internationale v. Hungary, ICSID Case No. ARB/13/35, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10075.pdf. Uyuşmazlığa dair ayrıca bkz:https://www.quinnemanuel.com/the-firm/our-notable-victories/victory-october-2018-icsid-arbitration-victory-first-award-rejecting-achmea-on-intra-eu-bit-case/.

[13] Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/14/1, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9710.pdf.

[14] Tom Jones, “Post-Achmea Spanish solar award submitted for enforcement in US”, https://globalarbitrationreview.com/article/1175145/post-achmea-spanish-solar-award-submitted-for-enforcement-in-us.