Ercüment Erdem Av. Melissa Balıkçı

Acil Durum Hakemi Yargılamalarına İlişkin MTO Raporu

Şubat 2020

Giriş

MTO Türkiye Tahkim Gününde, tartışılan konulardan biri de Acil Durum Hakemi Yargılamalarına İlişkin MTO Raporu oldu. Bilindiği üzere MTO Tahkim ve Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Komisyonu Acil Durum Hakemi Yargılamaları Çalışma Grubu, Nisan 2019’da bu konuya ilişkin bir rapor (“Rapor”) yayınladı.[1]

Rapor, acil durum hakemi (“ADH”) yargılamalarının, usule ve esasa ilişkin doğabilecek sorunlar da dâhil olmak üzere tüm yönlerini kapsayan bir analiz sunar ve şeffaflık ile öngörülebilirliğin artırılması yoluyla ADH uygulamalarının kolaylaştırılmasını hedefler.

Rapor, aşağıda belirtilen istatistiki verileri de içeriyor. 30 Nisan 2018 itibariyle 80 adet MTO Acil Durum Tedbirleri Başvurusu sunulmuştur, bu kapsamda aşağıdaki sayılar bu başvurulara ilişkindir.[2]

  • Yalnızca 23 MTO ADH başvurusunda tedbir kararı verilmiştir ve yalnızca 8 dosyada ADH talep edilen tedbirin tamamına hükmetmiştir.[3]
  • Öngörülen eşikler nedeniyle 21 ADH başvurusu tamamen veya kısmen reddedilmiştir.[4]
  • Bu ADH başvurularından üçü MTH Milletlerarası Tahkim Divanı Başkanı tarafından, Başkan’ın “uygulanabilirlik” testi kapsamında tamamen veya kısmen reddedilmiştir.[5]
  • Eşiğe ilişkin konular ilk 80 MTO ADH dosyasının 56’sında incelenmiştir.[6]
  • Nihai kararın verilmesinden önce 25 dosya sulh olmuştur, bunlardan dördü henüz herhangi bir karar verilmeden sulh ile sonuçlanmıştır.[7]

İçerik

Rapor dört ana konuyu ele alır, bunlar: (i) genel konular, (ii) eşiğe ilişkin konular, (iii) usule ilişkin konular ve (iv) esas ilişkin standartlar.

ADH yargılamaları kapsamında dikkat edilmesi gereken nokta, bu yargılamalara ilişkin evrensel bir uygulamanın olmadığı ve bu kapsamda genel kuralların belirlenemeyeceğidir.[8] Rapor’da tartışıldığı üzere, bunun nedeni temel olarak MTO Tahkim Kuralları’nın (“MTO Kuralları”) ADH’ye verdiği geniş takdir yetkisi ve esneklik imkânıdır.

ADH’lerin ADH hükümlerinde belirlenen eşik şartlarını katı bir şekilde uyguladığı anlaşılır. Söz konusu eşikle ilgili konular, uygulanabilirlik, yetki ve kabul edilebilirlik olarak Rapor’un B Bölümünde ele alınır. Eşiklerin etkili olduğu dosyaların sayısı eşiklerin önemini ortaya koyar. Bu üç eşiğin incelenmesinin ardından ADH, talebin aciliyetine dair esas incelemesine geçer. 

Belirtilen eşikler aşağıda kısaca özetlenmiştir:

MTO Kurallarının Uygulanabilirliği

Bu şart ADH hükümlerinin “uygulanabilirliği testi” olarak düzenlenir. MTO Divan Başkanı başvuruda sunulan bilgileri inceler ve MTO Kuralları madde 29/5 ve 29/6 uyarınca ADH hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verir. Başkan reddetme yetkisini nadiren kullanır ve genellikle başvurunun ADH tarafından incelenmesine izin verir; böylece eşiklere ilişkin son kararı ADH verir.

ADH’nin Yetkisi

ADH acil durum tedbirine karar vermeye yetkisi olup olmadığına ilişkin karar vermeye yetkilidir. Bu “yetki testi” değerlendirilirken ayrıca bir tahkim anlaşmasının olup olmadığını da değerlendirilmelidir.

Çok aşamalı uyuşmazlık çözüm hükümleri, genellikle çok sayıda yetki itirazına konu olur. Bu kapsamda, yetki testi bakımından ayrıca önemlidir. Şu ana kadarki başvurular arasında 33 dosyada ADH’nin yetkisine dair itiraz sunulmuştur.[9] 

Başvurunun Kabul Edilebilirliği

“Kabul edilebilirlik testi”, “tahkim divanının kurulmasını bekleyemeyecek kadar acil ara veya ihtiyati tedbirin” ihtiyacına ilişkindir. Bu şart aynı zamanda MTO Kuralları madde 29/1’de öngörülür.

ADH hükümleri bu eşiklere uygulanacak hukuka ilişkin açık bir ifade içermez.[10] Çoğu durumda, ADH kendisini sözleşmenin hukukuyla (lex contractus) bağlı görmeden ilgili yerel hukuku veya tahkim yeri hukukunu (lex arbitri) dikkate alarak karar verir.

Rapor’un C Bölümünde usul konuları ele alınır. Bu bölüm, dosyanın ADH’ye aktarılmasından, ADH’nin karar verilmesine kadar olan yargılama sürecini ele alır.

MTO Kuralları Ek-V madde 5/2 uyarınca, ADH yargılamayı uygun gördüğü biçimde sürdürebilir. Bu hüküm, şüpheye yer vermeyen biçimde ADH’ye geniş bir takdir yetkisi bırakır. Bu kapsamda en önemli sınırlama, MTO Kurallarında öngörülen zaman sınırlamasıdır. Ek süre tanınmadıkça, ADH dosyanın kendisine aktarılmasından itibaren 15 gün içinde karar vermelidir.

Rapor’un D Bölümünde, ADH’nin göz önüne alabileceği esasa ilişkin standartlar incelenmiştir. ADH’nin Acil tedbire hükmetmesine ilişkin esasla ilişkili standartlar, aciliyet, esas talebin başarı şansı, geri dönülemez bir zararın oluşması riski, uyuşmazlığın ağırlaşması riski ve talep edilen tedbirin orantılılığı şeklinde listelenebilir.[11] Özellikle aciliyete ilişkin şart yüksek bir standart olarak karşımıza çıkar. Bu şartların oluşması, genellikle milli hukuklarda da aranır ve buna bağlı olarak taraflara yabancı değildir. Ek olarak ADH, MTO Kuralları madde 28 uyarınca teminat gösterilmesi gerekip gerekmediği yoksa sadece tedbire karar vermenin uygun olup olmadığı gibi ikincil değerlendirmeleri de dikkate almalıdır.[12]

Sonuç

Yukarıda açıklamalara ek olarak karşı tarafın yokluğunda verilecek (ex parte) acil durum kararları MTO Kuralları’nın ADH hükümleriyle uyumlu olmadığı belirtilmelidir; bu düzenlemenin amacı böyle bir durumda karşı tarafın hukuki dinlenme hakkı olmayacağı düşüncesidir.[13] Bu nedenle, tarafların bu yöndeki ihtiyaçları için yerel ve yetkili mahkemelere başvurmaları daha makul bir seçenektir.

ADH kararının tenfizi taraflar tarafından ayrıca göz önüne alınmalıdır; ki konu oldukça tartışmalıdır.[14] Bu konu Rapor’da Bölüm IV altında ele alınır.

Rapor tüm taraflara yararlı bir rehber işlevi sunar ve geçici tedbir talebine başvurmadan önce başvurucular tarafından incelenmelidir. Katkı sunanların aktardığı belli başlı sorunlara ilişkin olası çözüm yolları da sunduğu için oldukça yararlı bir kaynaktır.

[1]     Rapor’un İngilizce dilindeki tam metni için bkz: https://iccwbo.org/publication/emergency-arbitrator-proceedings-icc-arbitration-and-adr-commission-report/ (Erişim tarihi: Şubat 2020).

[2]     Rapor, para 3. Rapor’un yayınlanmasından itibaren yaklaşık 40 başvuru sunuldu.

[3]     Rapor, Ek-I, Bölüm G.

[4]     Rapor, para. 9, 87 vd.

[5]     Rapor, para. 9 ve 71.

[6]     Rapor, para. 9 ve 62.

[7]     Rapor, para. 59.

[8]     Rapor, para. 7.

[9]     Rapor, para. 79.

[10]    Rapor, para. 89 vd.

[11]    Rapor, para. 151 vd.

[12]    Rapor, para. 34.

[13]    Çalışma Grubu’nun bu tespiti için bkz. Rapor, paragraf 24.

[14]    ADH kararlarının tenfizine açıkça imkân tanıyan Hong Kong, Yeni Zelanda ve Singapur hariç olmak üzere, bkz. Rapor, para. 36.