Ercüment Erdem Av. Merve Bakırcı

Amerikan Yurtdışı Yolsuzluk Uygulamaları Kanunu Uyarınca Ana Şirketlerin İştiraklerinden Sorumluluğu

Şubat 2021

Giriş

Bilindiği üzere uluslararası yolsuzluğun önlenmesi amacıyla, Amerikan Yurtdışı Yolsuzluk Uygulamaları Kanunu (Foreign Corrupt Practices Act) (“FCPA”) uyarınca yabancı kamu görevlilerine görevlerini ifa ederken ticari avantaj sağlamak için herhangi değerli bir şey teklif etmek yasaktır. Bununla birlikte FCPA son derece geniş bir yetki alanına sahiptir. Şöyle ki, FCPA’nın ilgili hükümleri ve yaptırımları, hangi ülke hukukuna göre kuruldukları fark etmeksizin A.B.D Borsası’nda işlem gören tüm şirketler, A.B.D vatandaşı gerçek kişiler veya A.B.D menşeili veya iştiraki olan tüzel kişiler ile A.B.D sınırları içinde yabancı kamu görevlisine rüşvet ödemesi yapan herhangi bir kişi veya şirkete uygulanabilir. Bu çerçevede, söz konusu gruplardan birine giren tüzel kişiliklere ilişkin şirketlerin sorumluluğu ilkeleri uygulanmakta olup, belirli durumlarda ana şirketler de iştiraklerinin eylemleri nedeniyle cezalandırılabilirler. Bu kapsamda ve örnek dosyalardan görüldüğü üzere, A.B.D makamları ana şirketin, iştiraki üzerinde kontrole sahip olup olmadığı ve ihlal niteliğindeki eylemlere ilişkin bilgisi olup olmadığını değerlendirilir. İki unsurun da varlığı halinde ise ana şirket, ihlalin gerçekleştiğine ilişkin gerçek bir bilgisi olmasa dahi, genellikle iştirakinin eylemlerinden sorumlu tutulmakta, FCPA hükümlerinin ihlali nedeniyle hukuki ve cezai sorumluluğu doğabilmektedir.

Ana Şirketlerin İştiraklerin Eylemlerinden Sorumluluğunun Kapsamı

Öncelikle belirtilmelidir ki, FCPA’in herhangi bir şekilde uygulama alanı bulması belirli koşulların sağlanmasına bağlıdır. Bunlar, (i) rüşvet verenin, işiyle ilgili avantaj sağlama amacı gütmesi, (ii) ilgili ödeme veya teklifin yolsuzluk amacı ile yabancı kamu görevlisine yapılmış olması ve (iii) söz konusu teklifin değerli bir şeye ilişkin olmasıdır. Bu koşulların sağlanmış olması halinde ve grup şirketlerinin söz konusu olduğu durumlarda ise hangi şirketin sorumlu olacağı ayrıca değerlendirilmelidir.

FCPA Kılavuzu’nda da açıkça görüldüğü üzere ana şirketler, iştiraklerinin FCPA hükümleri ihlallerinden sorumlu tutulabilir. Bu durum ilk olarak ana şirketin, iştirakinin ihlale ilişkin eylemine doğrudan katkıda bulunması veya iştiraki bu doğrultuda yönlendirmesi, ihlale ilişkin talimatı bizzat vermesi gibi hallerde ortaya çıkar. İkinci olarak ise ana şirket, temsilcilik ilkeleri çerçevesinde sorumlu tutulabilir. Bu kapsamda A.B.D. Menkul Kıymetler ve Borsalar Komisyonu (Securities and Exchange Commission) (“SEC”), ana şirketin iştiraki üzerindeki kontrol mekanizmasını inceler. Ana şirketin, iştirakinin eylemlerine ilişkin bilgi sahibi olduğu hallerde ana şirketin de FCPA kapsamında cezai ve hukuki sorumluluğu doğabilir.

Bununla birlikte hangi durumlarda ana şirketin iştirakinin eylemlerikonusunda bilgi sahibi olduğuna ilişkin net bir düzenleme bulunmamakta, sadece belirli örnek kriterler kullanılmaktadır. Bilgiye sahip olma kavramı yine FCPA’nın diğer hükümlerinde olduğu gibi geniş bir kapsamda kullanılır.Nitekim, rüşvet verileceğini bilmek, bu konuda güçlü bir kanıya sahip olmak veya yüksek bir ihtimalin farkında olmak gibi durumlarda, bilmek unsurunun sağlandığı kabul edilir. Bilmek eylemine ilişkin unsurlar ise Frederick Bourke dosyasında detaylıca incelenmiştir. Bourke, Azerbaycan’da yatırım yaptığı şirketin rüşvet ve yolsuzluk faaliyetlerinden FCPA kapsamında sorumlu tutulmuştur. Her ne kadar Bourke rüşvet verildiğini gerçekten bilmiyor olsa da, gerçeği ortaya çıkarmamak için direnmesi ve ciddi emareleri göz ardı etmesi nedeniyle suçun işlendiğine ilişkin bilgisi olduğuna karar verilmiştir. Örnek dosyalardan ise, ana şirketlerin, iştiraklerinin eylemlerine ilişkin bilgisi olup olmadığı değerlendirilirken de benzer bir yaklaşım kullanıldığı görülür.

Örnek Dosyalar

Örneğin, United Industrial dosyasında SEC, iştirakinin üst düzey yöneticisinin doğrudan ana şirketin İcra Kurulu başkanına raporlama yaptığını, ana şirketin hukuk departmanının gerekli incelemeleri yapmaksızın rüşvetin verilmesine aracılık eden üçüncü kişi aracıları onayladığını, ilgili aracıya yapılan ödemenin ana şirket çalışanı tarafından onaylanmış olması gibi nedenlerle, ana şirketin iştirakinin eylemlerine ilişkin bilgisi ve kontrolü olduğu ve FCPA kapsamında sorumlu tutulabileceği sonucuna varmıştır.

Benzer şekilde, 2012 yılında New York Borsası’na kote İsviçre menşeili Tyco International Ltd. (“Tyco”), TEM/A-COM, Inc. (“TEMACOM”) isimli Florida menşeili iştiraki başta olmak üzere, Çin, Almanya, Tayland ve Fransa’daki diğer iştiraklerinin FCPA ihlalleri nedeniyle A.B.D. makamlarına ceza ödemeyi kabul etmiştir. Şöyle ki, TEMACOM çalışanlarının bilgisi dahilinde satış temsilcisi aracılığı ile yabancı yetkililere rüşvet verilmiş ve bu nedenle ana şirket olan Tyco’nun sorumluluğu gündeme gelmiştir. Bu kapsamda SEC, ana şirket olan Tyco’nun dört üst düzey yöneticisinin aynı zamanda TEMACOM yöneticisi olması ve Tyco yöneticilerinden birinin aynı zamanda TEMACOM’un yönetim kurulu üyesi olması gibi sebeplerle Tyco’nun TEMACOM’u kontrol ettiği sonucuna varmıştır. Bu kapsamda söz konusu yöneticilerin, şirketlerin kurumsal yapısı çerçevesinde Tyco’nun temsilcileri gibi hareket ettiğine ve dolayısıyla bahse konu yasadışı eylemlerden haberi olmasa dahi, Tyco’nun ihlalden sorumlu olduğu iddia edilmiştir.

Yine bu doğrultuda, PTC Inc.’e (“PTC”) FCPA hükümlerinin ihlali ile ilgili bir dosyada SEC, PTC’nin tamamına sahip olduğu iki iştirakinin (“PTC-Çin İştirakleri”), Çin hükümeti yetkililerine yaptığı uygunsuz ödemeleri değerlendirmiştir. SEC, PTC-Çin İştirakleri’nin komisyon ödemeleri veya alt tedarikçi ücreti adı altında maskelenen üçüncü şahıslara ödemeler yaptığını, bu ödemelerin ise sonrasında Çin hükümet yetkililerinin işle ilgili olmayan yurtdışı seyahatlerini ödemek için kullanıldığını ve satış personellerinin Çinli hükümet yetkililerine hediyeler vermesine izin verdiğini iddia etmiştir. Bu kapsamda SEC, çeşitli faktörleri değerlendirdikten sonra, PTC’nin PTC-Çin İştirakleri üzerinde önemli derecede kontrole sahip olduğu sonucuna varmıştır. İlk olarak SEC, PTC-Çin İştirakleri çalışanlarının bağımsız bir yönetim yapısına sahip olmadığını, PTC’ye küresel fonksiyonel raporlama hatları olduğunu; bu durumun ise PTC’nin PTC-Çin’in faaliyetleri üzerinde kontrol sağladığını belirtmiştir. İkinci olarak, PTC-Çin İştirakleri’nin kıdemli satış personellerinin, Çin’deki PTC çalışanı olan Bölüm Satışlardan Sorumlu Başkan Yardımcısına raporlama yaptığını, satış operasyonları ve küresel hizmetler için ise çeşitli PTC-Çin İştirakleri çalışanlarının hem Çin hem de A.B.D’deki PTC çalışanlarına raporladığını savunmuştur. Son olarak, PTC, PTC-Çin İştirakleri dahil olmak üzere iştirakleri için ticari ve finansal hedefleri belirleyerek ve çeşitli iştirakleri arasında tahsis edilmek üzere bütçe sağlamıştır. Bu kapsamda SEC, temsilcilik ilkeleri uyarınca, PTC-Çin İştirakleri’nin ve çalışanlarının yolsuz ödemelere katılırken PTC’nin temsilcileri olarak ve PTC’nin yararına hareket ettikleri sonucuna varmıştır.

Sonuç

FCPA uyarınca ana şirketler, iştiraklerinin ihlal doğuran eylemlerinden doğrudan veya dolaylı olarak sorumlu tutulabilirler. Bu kapsamda ana şirket, ihlal eylemine ilişkin talimatı bizzat kendisi vermesi halinde doğrudan sorumlu tutulabilir. Bununla birlikte, ihlal eylemine ilişkin talimatı bizzat kendisi vermese dahi, iştirak üstünde belirli bir kontrol mekanizmasına sahip ve dolayısıyla faaliyet ve eylemlerinden haberdar olduğu durumlarda da ana şirketin dolaylı sorumluluğu gündeme gelebilir. Ana şirketin kontrol mekanizmasına sahip olup olmadığı değerlendirilirken, ortak yöneticilere sahip olunması ve belirli raporlama hatlarının içe içe geçmiş olması gibi unsurlar incelenir. Ana şirketin iştirakin eylemlerine ilişkin bilgisi olup olmadığına ilişkin incelemede ise gerçek ve objektif bilgiden ziyade, yolsuzluğa ilişkin ihtimallerin göz ardı edilip edilmediği ve yeterli inceleme süreçlerinin işletilip işletilmediği gibi unsurlar incelenir.