Anonim Şirket Pay Devir Sözleşmesinde Öngörülen Rekabet Yasağı Yargıtay Kararı İncelemesi

Şubat 2016

Giriş

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 11.06.2015 tarihli, 2014/11565 Esas ve 2015/8187 Karar sayılı[1], oy çokluğu ile alınan kararında, anonim şirket pay devir sözleşmesinde öngörülen ve fiilen 15 yıl sürecek rekabet yasağının “ekonomik özgürlüğü kısıtlayıcı nitelikte, dürüstlük kurallarına, iyiniyet ve ahlak kurallarına aykırı olduğu, bu nedenle protokolün ceza-i şarta ilişkin düzenlemesinin geçersiz olduğu” gerekçesiyle verilen ilk derece mahkemesi kararını onamıştır. Bu ayki hukuk postası yazısında ilgili karar, gerekçesi ve karşı oy yazıları ele alınacaktır.

Davanın Özeti

Davacı N. ve Ç.G., yine davacılardan birisi olan şirketin paylarının bir kısmını dava dışı şahıslardan bir kısmını ise davalılardan S.K.K.’dan devir ve satın alır. Pay devir sözleşmesinde, davacı şirketin paylarını devredenler, devir sonrasında Antalya il sınırları içinde kumanyacılık faaliyeti yapmayacaklarını taahhüt ve aksi halde cezai şart ödemeyi kabul ederler.Ancak davalılardan S.K.K., kendi çalışanı, diğer davalı A.Ç.’ye bir kumanyacılık şirketi kurdurarak Antalya’da kumanyacılık işine devam etmesi üzerine davacılar, davalıların, devre konu şirketin teklif götürdüğü gemilere daha düşük fiyatla teklif götürmek suretiyle iş yapmasını önlediğini ve davacı şirkete zarar verdiğini ileri sürerek haksız rekabetin önlenmesini ve 160 bin TL cezai şartın davalı S.K.K.’dan tahsilini talep ve dava etmişlerdir.

Davalı A.Ç. vekili, müvekkilinin devir sözleşmesinin tarafı olmadığını ve diğer davalı ile ticari bir ortaklığı olmadığını, diğer davalı S.K.K. vekili ise, müvekkilinin diğer davalı ile beraber iş faaliyetinin olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir. İlk derece mahkemesinin davanın reddine ilişkin kararı, davacılar vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından, taraflar arasında düzenlenen hisse devrine ilişkin protokolde davacı şirketin ruhsat süresi boyunca aynı alanda faaliyette bulunmayacağını taahhüt ettiği, buna göre ruhsat süresinin belirlenerek, bu süre içinde davalının bu işle iştigal etmemesinin ekonomik özgürlüğünü kısıtlayıp kısıtlamadığının ve çalışma özgürlüğünü ihlal edip etmediğinin değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuş, ilk derece mahkemesi tarafından bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda davalı S.K.K.’nun, ruhsat süresinin 15 yıl olduğu, bu sürenin makul bir süre olmadığı, ekonomik özgürlüğü kısıtlayıcı nitelikte, dürüstlük kurallarına, iyiniyet ve ahlak kurallarına aykırı olduğu yine bu nedenle cezai şartın geçersiz olduğu, diğer davalı A.Ç.’nin ise taraflar arasında yapılan protokole taraf olmadığı, eyleminin de haksız rekabet teşkil etmediği gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Davacı vekilinin temyiz ettiği karar Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından oy çokluğu ile onanmıştır.

Karşı Oy Yazıları

Bahsi geçen kararda iki adet karşı oy yazısı bulunmaktadır. Birinci karşı oy yazısında özetle, kararda bahsi geçen ruhsat süresinin 15 yıl olmakla birlikte hisse devrine ilişkin protokolün akdedildiği tarih göz önüne alındığında rekabet yasağının 12 yılı kapsadığı bu nedenle 15 yıl üzerinden yapılan değerlendirmenin yerinde olmadığı belirtilir. Bunu takiben somut olaydaki pay devir sözleşmesindeki rekabet yasağına ve cezai şarta ilişkin hükümlerin, ticari işletmenin devrindeki rekabet yasağına ilişkin kurallara benzer şekilde değerlendirilebileceği; ticari işletmenin devrinde en önemli unsurlardan olan müşteri çevresinin de alıcıya devredildiği ve devir sözleşmesinde düzenlenmese bile, devredene Medeni Kanun (“MK”) 2. maddesinden kaynaklanan devrettiğini iletme ile rekabet etmeme borcu yüklediği; hisseleri devredilen şirketin müşteri çevresinin önemli olduğu taraflarca kabul edilerek sözleşme özgürlüğü kapsamında belirlenen 12 yıllık rekabet etmeme süresinin makul olduğu ve hisselerini devreden davalının ekonomik özgürlüğünü haksız olarak kısıtlamadığının kabulü gerektiğinden çoğunluğun onama kararına katılınmadığı belirtilir.

İkinci karşı oy yazısında özetle, rekabet yasağının 12 yıllık bir süre için öngörülmüş olduğu; uygulamada rekabet yasağı sözleşmelerinin bir ihtiyaçtan doğduğu, konunun Türk Borçlar Kanunu’nunda (“TBK”) hizmet sözleşmeleri yönünden, Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) 123 ncü maddesinde ise acente sözleşmeleri yönünden düzenlendiği, uygulamada sıkça rastlanan diğer bir rekabet yasağı türünün işletmenin devri ile ilgili olduğu ancak konunun kanunda düzenlenmediği, rekabet yasağı sözleşmelerinin yer, zaman ve konu yönünden sınırlandırılmış olması esasına tabi olduğunun görüldüğü, ayrıca tüm borç sözleşmelerinin TBK 26 ve 27 kapsamında genel ahlak ve adaba aykırılık hallerinde geçersiz sayılacağı belirtilir. Davaya konu somut olayda taraflar arasında düzenlenen hisse devir sözleşmesindeki rekabet yasağının yer ve konu itibariyle sınırlı olmakla TBK 26-27’ye uygun olduğu, öngörülen 12 yıllık rekabet etmeme süresinin ise bu tarz sözleşmeler için makul ve hakkaniyete uygun olduğunun kabul edilmesi gerektiği, bu tür sözleşmelerin hizmet sözleşmelerine veya lisans sözleşmelerine ekli rekabet yasakları ile aynı düzlemde düşünülmemesi gerektiği, zira işletme devrinde esasen yapılan ödemenin önemli bir bölümünün işletmenin sahip olduğu müşteri portföyü ve peştemaliyesinin oluşturduğu belirtilir. -Somut olayda da hisselerinin tamamı devredilen kumanyacılık şirketinin bir üretim tesisinin bulunmadığı ve müşteri portföyü ve peştemaliyenin öne çıktığı, bu sebeple bir an için 12 yıllık rekabet etmeme süresinin makul olmadığı düşünülse dahi sözleşmenin bu hükmünün tamamen geçersiz kılınması ve işletmeyi devredenin rekabet yasağı sözleşmesinden büsbütün kurtarılmasının, sözleşme ekonomisi ve taraf menfaatleri bakımından sözleşme yararına yorum (favor negotii/favor contractus) ilkelerine açıkça aykırı olacağının altı çizilir. Somut olayda davalılardan S.’nin hisse devrinden hemen sonra Antalya iline kumanyacılık alanında faaliyetine girişmiş olduğu dikkate alındığında rekabet yasağı sözleşmesini ihlal ettiğinin anlaşıldığı ve bu gerekçelerle çoğunluğun onama kararına katılınmadığı sonucuna varılır.

Görüşümüz

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2011 ve 2012 yıllarında[2] verdiği iki kararda, sözleşmede belirlenen ve sözleşme sonrası karşı ta­rafa getirilen rekabet yasağını, çalışma hürriyeti ilkesine aykırı olması ve kelepçeleme sözleşmesi niteliğinde olup karşı tarafın ekonomik özgürlüğünü kısıtlamasından hareketle geçersiz saymıştır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin inceleme konusu kararda da bu yaklaşımını devam ettirdiği ve rekabet yasağının süresinin “ekonomik özgürlüğü kısıtlayıcı nitelikte, dürüstlük kurallarına, iyiniyet ve ahlak kurallarına aykırı” olduğu gerekçesiyle hisse devir sözleşmesinin rekabet yasağı hükmünü ve buna bağlı cezai şartı geçersiz saydığı görülmektedir.

Türk hukukunda sözleşme sonrası rekabet yasağı hususu hizmet sözleşmeleri açısından TBK’nın 444 ve 445’nci maddelerinde, acenteye getirilebilecek rekabet yasağı açısından TTK’nun 123 ncü maddesinde düzenlenmektedir. Ancak kanımızca her iki düzenleme de nitelikleri itibariyle yukarıda bahsedilen hisse devir sözleşmesi sonrası için düzenlenen rekabet yasakları için doğrudan örneksenmesi veya uygulanması mümkün olmayan düzenlemelerdir. Zira her iki düzenlemede de kanun koyucu sözleşmenin bir tarafını (hizmet sözleşmelerinde işçi ve acentelik sözleşmelerinde acente) korumak amacı gütmektedir.

Türk hukukunda sözleşme sonrası için getirilen rekabet yasaklarına ilişkin diğer düzenlemelerin 4045 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve bu kanun kapsamında Rekabet Kurulu tarafından çıkarılan tebliğlerde yer aldığı söylenebilir[3]. Hukuk öğretisinde tali rekabet yasağı sözleşmesi olarak adlandırılan bu tür sözleşmeler belli bazı şartların varlığı halinde geçerli kabul edilmektedir[4]. Rekabete ilişkin kısıtlamaların sıklıkla birleşme ve devralma işlemlerinde, bu işlemlerin bir yan unsuru olarak yer aldığı görülür. Rekabete ilişkin kısıtlamaların bir birleşme ve devralma işleminin yan sınırlaması olarak kabul edilebilmesi ve geçerli olabilmesi için zorunlu olması, objektif olması, makul olması ve makul bir süreye bağlanması gerekir[5].

Rekabet hukuku açısından, yan sınırlama olarak satıcıya getirilen rekabet etmeme şartı devre konu şirketin ticarî varlığından alıcının tam olarak yararlanmasını sağlamak ve bunu garanti altına alabilmek için zorunlu ise zorunluluk unsuru mevcut kabul edilmektedir. İnceleme konusu somut olayda, davacı alıcının amacı paylar aracılığı ile devir konusu kumanyacılık şirketinin tüm ticarî varlığını devralmaktır. Ticarî varlık bina, makina, malzeme, araç gibi maddî unsurların yanısıra ve incelenen somut olayda bunlardan daha çok, müşteri portföyü, know-how, lisans, isim hakkı, marka, şirket itibarı ve imajı (goodwill) gibi maddî olmayan unsurlardan oluşmaktadır. Hisse devir sözleşmesinin tarafları anlaşma şartlarının tam ve etkili olarak yürürlüğe girebilmesi ve devir işleminden her iki tarafın da arzu ettiği sonucu elde edebilmesi için maddî varlıkların yanı sıra yukarıda sayılan maddî olmayan unsurlar üzerinde de alıcının hakimiyetini kurmak amacıyla satıcıya lisans süresi boyunca rekabet etmeme borcu yüklediklerinden burada zorunluluk unsurunun bulunduğunu düşünmekteyiz[6].

Kanımızca incelenen karara konu olayda objektiflik unsuru da bulunmaktadır. Rekabet kısıtlamasının objektif olmasından somut olayda anlaşılması gereken, devir veya birleşmenin somut koşulları uyarınca böyle bir yasağın gerekli olmasıdır[7]. İncelenen karardaki somut olayda hisse devir sözleşmesinin taraflarının amacı satıcı davalıyı rekabetin dışına itmek veya onun ticaret ve girişim özgürlüğünü kısıtlamak değildir. Tarafların amacı, alıcı davacının şirketle birlikte devraldığı gayri maddi varlıklardan yararlanma ve bunları koruma hakkını zedelemeden, gerek know how, gerek alıcıya ait müşteri portföyü oluşturabilmesi ve özellikle piyasada tutunabilmesi için gereken süre boyunca satıcının rekabetinden korumaktır[8].

Rekabet kısıtlamasının makul olmasından maksat, amacına hizmet edecek bir kapsamda olmasıdır. Bir başka deyişle, devralan açısından devredenin devir konusuna ilişkin ne tür bir rekabetinden endişe ediliyorsa, rekabet kısıtlaması sadece bunu kapsamalı ve ötesine geçmemelidir[9]. Kılavuz uyarınca “Satıcıya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün yan sınırlama olarak kabul edilebilmesi için; süre, konu, coğrafi alan ve kişi yönünden kapsamının, işlemin uygulanabilmesi için gerekli olan makul düzeyi aşmaması gerekmektedir[10]”. Bu kapsamda sınırlamanın ilgilendirdiği kişiler, sınırlamanın coğrafi alanı ve sınırlanan ticari faaliyetlerin konuları da makul olma kriteri çerçevesinde incelenir. İnceleme konusu somut olayda rekabet yasağı maddesinin makul olma kriterini yerine getirip getirmediği tartışılabilir. Karardan anlaşıldığı kadarıyla getirilen rekabet yasağı yer açısından devredilen şirketin müşteri portföyünün bulunduğu Antalya ili sınırlarıyla, hizmet veya ürünler açısından kumanyacılık faaliyetiyle, süre açısından devredilen şirketin malvarlığı olan lisans süresiyle ve rekabeti yasaklanan kişiler açısından satıcının kendisi, ortağı olduğu veya olacağı şirketler ve satıcı ile akrabalık bağı bulunanlarla sınırlandırılmıştır. Rekabet yasağının geçerli bir yan sınırlama olarak kabulü için devredilen işletmenin mal veya hizmet sunduğu bölge ve devredilen teşebbüsün faaliyette bulunduğu belirli mal ve hizmetlerle sınırlandırılması gerekir[11]. Bu anlamda yukarıda bahsi geçen rekabet yasağını sadece Antalya il sınırları için ve devredilen teşebbüsün devir anındaki faaliyeti olan kumanyacılık için düzenlenmiş olması rekabet hukuku açısından makul olarak kabul edilen sınırlandırmalardır. Ancak rekabet yasağının satıcı davalı ile akrabalık bağı bulunanlarla ilgili kısmının “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma ilkesi” ve “orantılılık ilkesi” ile çeliştiği de düşünülebilir[12]. Rekabetin davalı satıcının ortağı olduğu / olacağı şirketler açısından kısıtlanması konusunda öğretide genel olarak kabul gören görüş rekabet etmeme yükümlülüğünün rekabete doğrudan doğruya etkili olan üretim, dağıtım, satım ve pazarlama, bu işlerle uğraşan şirketlere ortak olma gibi faaliyet alanlarını kapsayabileceği, ancak araştırma ve geliştirmeyi kapsam dışında bırakması gerektiği yönündedir[13].

Rekabet yasağının süresinin makul olması kriteri Rekabet Kurulu, AT Komisyonu ve Adalet Divanı Kararlarında her olaya göre farklılık gösterebilmektedir. Rekabet Kurulu, süre bakımından üç yılı aşmayan rekabet etmeme yükümlülüklerinin genel olarak makul olduğu kabul etmekte, ancak, müşteri bağımlılığının daha uzun sürmesi ve devredilen know- how’ın niteliği gereği gerekli olması durumunda, somut olayın gerektirdiği ölçüyü aşmamak kaydıyla, üç yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüklerini de Rekabet Hukuku ile uyumlu görmektedir[14]. Rekabet Kurulunun beş yıl ve hatta on yıllık rekabet etmeme sürelerini onayladığı kararları bulunmaktadır. Somut olayda karşı oylarda belirtildiği şekilde aslında on iki yıl olan rekabet etmeme süresinin makul olmadığı, amacı aştığı ve bu nedenle üç veya beş yıla indirilmesi gerektiği de düşünülebilir. Ancak biz de ikinci karşı oyda belirtilen, “sözleşmenin rekabet etmeme hükmünün tamamen geçersiz kılınması ve işletmeyi devredenin rekabet yasağı sözleşmesinden tamamen kurtarılmasının, sözleşme ekonomisi ve taraf menfaatleri bakımından sözleşme yararına yorum (favor negotii/favor contractus) ilkelerine açıkça aykırı olacağı” görüşüne katılmaktayız.

Son olarak, birinci karşı oyda ifade edilen “somut olaydaki sözleşmeyle düzenlenen rekabet yasağına ve cezai şarta ilişkin hükümlerin, ticari işletmenin devrindeki rekabet yasağına ilişkin kurallara benzer şekilde değerlendirilmesi”nin mümkün olup olmadığı hususunu değerlendireceğiz.

Ticari işletmenin devri sözleşmesinde açıkça öngörülmemiş olsa dahi, devredenin uymakla yükümlü olduğu bir rekabet yasağı altında bulunduğu görüşü öğretide büyük bir çoğunluk tarafından kabul edilir. Bu görüş, devrin kural olarak müşteri çevresini de kapsadığı hususuna dayandırılmakta ve yasal dayanağını MK’un 2. maddesinde bulmaktadır[15]. Aynı şekilde işletme devri sözleşmesi taraflarının devredenin rekabet etmeme borcunun kapsamını sözleşmeyle diledikleri gibi kararlaştırmaları da mümkün olmakla birlikte öğretide rekabet etmeme borcunun zaman, konu veya yer unsurlarının en az biri bakımından sınırlandırılmış olması gerektiği, ayrıca devredenin kişilik hakkından tümüyle vazgeçmesinin veya bu hakkını hukuka veya genel ahlaka aykırı bir şekilde sınırlandırmasının (MK m.23 ve BK. 26 ve 27) mümkün olamayacağı ifade edilir[16]. İşletme devri sözleşmesinde satıcı için açıkça rekabet etmeme borcu düzenlenmesi halinde bu borcun içeriği, sözleşmenin bu borca ilişkin hükümlerine göre belirlenir. Öğretideki bir görüşe göre sözleşmede aksine düzenleme yoksa rekabet yasağı, devredenin devralanla rekabet etmesinin oluşturacağı tehlikenin, bir üçüncü kişininkinden farksız olduğu zamana kadar devam eder. Bunun için ortalama iki veya üç yıllık bir sürenin (azami beş yıl) gerekli olduğu kabul edilir[17].

İnceleme konusu somut olayda hisse devir işlemi ile davacı şirketin tüm hissesinin devredildiği, hisseleri devredilen davacı şirketin ana iştigal konusunun Antalya ilinde kumanyacılık olduğu ve sözleşme taraflarının devredilen şirketin müşteri çevresini önemli kabul ederek bunu korumak amacıyla satıcıya işletme ile aynı yer ve işle ilgili lisans süresi boyunca rekabet etmeme borcu düzenledikleri anlaşılmaktadır. Taraflar arasında zaten bir rekabet etmeme düzenlemesi bulunduğundan işletmenin devrinde MK 2’den kaynaklanan zımni rekabet yasağı örneksenerek bir değerlendirme yapılması uygun olmayacaktır.

Sonuç

Sözleşme sonrasına ilişkin rekabet yasağı, hizmet sözleşmesinde çalışana ve acentelik sözleşmesinde acenteye getirilebilecek rekabet yasağı açısından, TBK ve TTK’da düzenlenmektedir. Ancak bu düzenlemelerde kanun koyucu sözleşmenin bir tarafını (hizmet sözleşmelerinde işçi ve acentelik sözleşmelerinde acente) korumak amacı güttüğünden, eşitler arasında aktedilmiş hisse devir sözleşmesine ve sözleşme sonrası rekabet yasağına uygulanmaları adil olmayan sonuçlar doğuracaktır. Bununla beraber hisse devir sözleşmesi sonrası rekabet yasağı rekabet hukukunda düzenlenmiş bir husustur ve somut olayın değerlendirilmesinde hakim tarafından yararlanılabilecek kriterler içermektedir. Kanaatimizce somut olaydaki sözleşme sonrası rekabet etmeme yükümlülüğüne ilişkin değerlendirme Rekabet Hukukuna uygunluk gözetilmek suretiyle yapılmalıydı. Nitekim somut olaydaki devralma işlemi 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de belirlenen ciro eşiklerini aşıyor olsaydı Rekabet Kurulu tarafınan benzer bir incelemeye tabi tutulacaktı.

15 (veya 12) yıllık rekabet etmeme süresinin makul bir süre olmadığı düşünülse dahi, mahkemece Rekabet Hukuku kriterleri gözetilerek rekabet etmeme süresini indirgemek ve böylece sözleşme taraflarının gerçek ve ortak iradelerini tespit etmek imkan dahilindeyken sözleşmenin bu hükmünün tamamen geçersiz kılınması ve işletmeyi devreden davalının rekabet yasağı borcundan tamamen kurtarılması sözleşme ekonomisi ve sözleşmeyi ayakta tutma ilkesine ve taraf iradelerine açıkça aykırı olduğundan Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin verdiği karara katılmamaktayız.



[1] Yargıtay 11. HD, E. 2014/11565, K. 2015/8187, T. 11.6.2015 (www.kazanci.com).

[2] Yargıtay 11. H.D. E. 2011/13747, K. 2012/356, T. 19.01.2012; Yargıtay 11. H.D. E. 2012/17736, K. 2013/9814, T. 13.05.2013 (www.kazanci.com).

[3] Rekabetin Korunması Hakkında 4054 sayılı Kanun, 13.12.1994 tarihli ve 22140 sayılı Resmi Gazete; Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (Tebliğ No: 2010/4), 07.10.2010 tarihli ve 27722 sayılı Resmi Gazete; 2003/3 ve 2007/2 sayili Rekabet Kurulu Tebliğleri ile Değisik, Dikey Anlasmalara Iliskin Grup Muafiyeti Tebliği Tebliğ No : 2002/2, 14.07.2002 tarihli ve 24815 sayılı Resmi Gazete.

[4] Ercüment Erdem, Rekabet Hukuku Açısından Birleşme ve Devralmalarda (Yoğunlaşmalarda) Yan Sınırlamalar, Rekabet Kurumu Perşembe Konferansları, 15.10.20014, s. 122.

[5] Erdem s. 124; Rekabet Kurumu Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuz, n. 48-58.

See: http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2f1%2fDocuments%2fKilavuz%2f2013-2.pdf (Erişim Tarihi: 03.03.2015)

[6] Rekabet Kurumu Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuz, n. 52.

[7] Erdem s. 127.

[8] Pelin Güven, Türk Rekabet Hukuku ve Avrupa Birliği Rekabet Hukukunda Birleşme ve Devralmaların Denetlenmesi, Ankara 2003, s. 277.

[9] Erdem s. 127.

[10] Rekabet Kurumu Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuz, n. 53.

[11] Güven, s. 279.

[12] Erdem s. 129.

[13] I. Yılmaz Aslan, Avrupa Topluluğu Rekabet Hukuku, Ankara 1992, s. 104.

[14] Rekabet Kurumu Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuz, n. 54.

[15] Koray Demir, Ticari İşletmenin devrinde Yeni Dönem, Eski ve Yeni Sorunlar; İÜHFM C. LXXI, S. 2, 2013; sf. 111.

[16] Mehmet Akçaal, İşletmenin Devri, Ankara 2014, s. 158, dn. 19.

[17] Mehmet Fatih Arıcı, Ticari İşletmenin Aktif ve Pasifi ile Devri, İstanbul 2008, s. 84.