Anonim Şirketlerde İmtiyazlı Paylar

Haziran 2009

Serbest piyasa ekonomisinde önemli rol oynayan ve çok kişinin katılımına uygun olarak düzenlenen anonim ortaklıklar, kendi başlarına üretime elverişli olmayan küçük birikimleri toplayarak büyük sermayelerin oluşmasına olanak veren yapıdadırlar. İmtiyazlı paylar ise anonim ortaklıkların bu şekilde sermaye toplayabilmeleri için araç olarak kullanılabilir. Sermayelerini artırmak ve dışarıdan sermayelerine katkı yapılmasını isteyen anonim ortaklıklar, bu katkıyı elde edebilmek için imtiyazlı paylar ihraç ederler. Öte yandan; imtiyazlı paylar, eski pay sahipleri tarafından dışarıdan gelen katılımlar karşısında kontrolü ellerinde tutabilmek amacıyla da kullanılabilir.

İmtiyazlı Pay Kavramı

“İmtiyazlı Hisse Senedi” mi, “İmtiyazlı Pay” mı?

Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) 401. maddesinde paylara imtiyaz tanınabileceğini öngörmüş olmakla birlikte, “imtiyazlı pay” kavramının tanımına dair herhangi bir hükme yer vermez. Bu noktada öncelikle, TTK m. 401’in metni nedeniyle ortaya çıkmış olan bir karışıklıktan bahsetmekte fayda vardır. TTK m. 401 “Esas mukavele ile bazı nevi hisse senetlerine kâr payı veya tasfiye halindeki şirket mevcudunun dağıtılması ve sair hususlarda imtiyaz hakları tanınabilir” demektedir. Madde metninde “hisse senetleri”ne imtiyaz tanınacağından bahsedilmekte ise de maddenin “pay”lara imtiyaz tanıdığı kabul edilmelidir. Çünkü hisse senedi payın ve ortaklık hak ve yükümlülüklerinin doğumu açısından kurucu nitelikte değildir. Doktrinde de çoğunlukla m. 401’de yer alan “hisse senedi” kavramının aslında “pay”ı ifade ettiği savunulur. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de 08.10.1993 tarihli, E.1992/6626 K.1993/6317 sayılı kararında[1] “…TTK.nun 401. maddesi uyarınca imtiyazın “paya” bağlanması icap etmektedir” diyerek bu yönde hüküm vermiştir.

Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’nda (“Tasarı”) ise bu karışıklık düzeltilir. Tasarı’nın “İmtiyazlı Paylar” başlıklı 478. maddesinin birinci fıkrasında, “İlk esas sözleşme ile veya esas sözleşme değiştirilerek bazı paylara imtiyaz tanınabilir” denilerek imtiyazın paylara tanınacağı hususu açıklığa kavuşturulur.

İmtiyazlı Pay: “Kanun’dan” farklı haklar mı, “Diğer Paylardan” farklı haklar mı?

İmtiyazlı pay, doktrinde sahibine diğer paylara oranla farklı ve üstün haklar tanıyan pay olarak tanımlandığından imtiyaz da bu şekilde paylara bağlanan farklı ve üstün haklar olarak karşımıza çıkar. Diğer bir ifadeyle, bir payın imtiyazlı sayılabilmesi için diğer paylara nazaran “farklı” olması gerekir. Bir paya sadece kanunda öngörüldüğünden farklı haklar tanınmış olması o payın imtiyazlı sayılması için yeterli olmamalıdır. Bu nedenle, her paya kanundan farklı fakat kendi aralarında eşit haklar sağlandığında paylar arasında bir farklılık olmayacağından bir imtiyazdan da bahsedilemez.

Tasarı’nın 478. maddesinde [İmtiyazlı Paylar-Tanım] mevcut Ticaret Kanunu’nun aksine imtiyazın tanımına yer verilir:

“İmtiyaz, kâr payı, tasfiye payı, rüçhan ve oy hakkı gibi haklarda, paya tanınan üstün bir hak veya kanunda öngörülmemiş yeni bir pay sahipliği hakkıdır.”

Tasarı’nın ifadesine bakıldığında, yukarıdaki açıklamalardan farklı olarak, imtiyazın hem diğer bir paya nazaran “üstün” bir hak tanınarak hem de “kanunda öngörülmemiş” bir hak tanınarak yaratılabileceğinin kabul edildiği görülür.

İmtiyazların Gruba Tanınabilmesi

Türk hukukunda imtiyazın sadece tek paya değil belirli bir pay grubuna da tanınabileceği kabul edilir. İmtiyaz belirli bir grup paya, birlikte kullanılmak üzere tanınır. Bir başka deyişle, aynı grubun içerisinde yer alan paylara ait imtiyazlı haklar, imtiyazın tek paya tanınmasından farklı olarak birbirinden bağımsız değildir. Aksine, imtiyazlı hak bir pay grubuna kül halinde tanınır ve birlikte kullanılmak zorunluluğu vardır. Birlikte kullanılmaktan kasıt oybirliğinin gerçekleşmesi değil, hakkın kullanılması için paydaşların bir araya gelmeleridir. Yargıtay da imtiyazların sadece tek paya değil belirli gruplara tanınabileceğini kabul eder.[2]

İmtiyaz İhraç Etme Yöntemi

TTK m. 401’e göre: “Esas mukavele ile bazı nevi hisse senetlerine kâr payı veya tasfiye halindeki şirket mevcudunun dağıtılması ve sair hususlarda imtiyaz hakları tanınabilir”. Bu nedenle, imtiyaz mutlaka esas sözleşme ile tanınmalıdır. Aynı şekilde, Sermaye Piyasası Kanunu (“SerPK”) m. 12/f.5’te “Yönetim kurulunun; imtiyazlı veya itibari değerinin üzerinde hisse senedi çıkarılması, pay sahiplerinin yeni pay almak haklarının sınırlandırılması konularında veya imtiyazlı hisse senedi sahiplerinin haklarını kısıtlayıcı nitelikte karar alabilmesi için; esas sözleşme ile yetkili kılınması şarttır” denilerek esas sözleşmede düzenlenmenin imtiyazların geçerlilik şartı olduğu hükme bağlanır. Esas sözleşmede hüküm bulunmamasına rağmen, genel kurul veya yönetim kurulunca bazı pay sahiplerine tanınan üstünlükler TTK m. 401 anlamında imtiyaz değildir. Bunlar ancak hakkın suiistimalini teşkil etmiyorlarsa tanındıkları kişiler lehine sözleşmesel birer üstünlük sayılır. Dolayısıyla, bu tip üstünlüklere sahip bulunan pay sahipleri TTK m. 389 ve m. 391’deki imtiyazlı pay sahiplerini korumaya yönelik olarak hazırlanmış maddelerden yararlanamazlar.

Esas sözleşme değişikliği yoluyla imtiyazlı pay ihraç edilebilir mi?

İlk esas sözleşmede imtiyazlara yer verilmemiş olmasına rağmen, esas sözleşmenin değiştirilerek bazı paylara kâra, tasfiye artığına katılmada, oy kullanmada ve diğer hususlarda üstünlük sağlanması, diğer payların ilk esas sözleşme ile elde ettikleri, her payın TTK düzeyinde hakka sahip olmasına ilişkin müktesep hakları ihlal edebilir. İsviçre hukukunda esas sözleşme değişikliği ile de imtiyazlı pay ihraç edilebileceği açıkça öngörülür. TTK’da ise bu şekilde açık bir hüküm bulunmaz. Bununla birlikte, afaki iyiniyet kurallarına aykırılık teşkil etmedikçe esas sözleşme değişikliği ile imtiyazlı pay ihraç edilebileceği kabul edilmelidir.

Tasarı’nın imtiyazları düzenleyen 478/1 maddesinde de esas sözleşme değişikliği ile imtiyazlı pay ihraç edilebileceği açıkça kabul edilir:

“İlk esas sözleşme ile veya esas sözleşme değiştirilerek bazı paylara imtiyaz tanınabilir.”
İmtiyaz Türleri

TTK m. 401’e göre (1) kâra, (2) tasfiye artığına katılmada ve (3) “ve sair” konularda imtiyaz tanınabilir. Üçüncüsü bir grup oluşturur ve imtiyazların konusunu sınırlı olmaktan çıkarır.

Tasarı’nın 478/2 maddesi de benzer şekilde imtiyaz tanınabilecek konuları sınırlayıcı olmadan sayar ancak yukarıda sayılan üç adet hakka ilave olarak rüçhan ve oy hakkında da imtiyaz tanınabileceğini belirtir:

“İmtiyaz; kâr payı, tasfiye payı, rüçhan ve oy hakkı gibi haklarda, paya tanınan üstün bir hak veya kanunda öngörülmemiş yeni bir paysahipliği hakkıdır.”

Tasarı’nın 360. maddesinde ise yönetim kurulunda temsil edilme hakkında imtiyaz tanınabileceği düzenlenir.

  • Kârda İmtiyaz

Kârda İmtiyaz Türleri

Kârda imtiyazın nasıl tanınacağına dair Türk hukukunda emredici bir hüküm yoktur. Bu nedenle, kârda imtiyaz değişik şekillerde tanınabilir. Aşağıda kârda tanınabilecek imtiyaz türlerine bazı örnekler verilmiştir. Ancak kâr payı konusunda tanınabilecek imtiyazlar bunlarla sınırlı değildir.

(i) Kârdan Daha Fazla Yararlanma Hakkı Tanıma: Kârdan daha fazla yararlanma hakkı tanıma şeklinde adlandırılan imtiyaz türünde imtiyazlı paylar, bunlar karşısında yer alan diğer paylara kıyasla, ortaklık kârından daha büyük bir oranda yararlanma hakkına sahiptirler.

(ii) Kârdan Öncelikle Yararlanma Hakkı Tanıma: Bu imtiyaz tipinde imtiyazlı paylar pay sahibine ortaklık kârından öncelikle yararlanma hakkı sağlarlar. Adi paylar ancak, imtiyazlı paylar tatmin edildikten sonra bakiyeye katılabilir. Tüm pay sahiplerine dağıtılacak yeterli kârın olmaması halinde öncelik imtiyazına sahip paylar tatmin edilmedikçe adi paylar kârdan pay alamazlar.

(iii) Kâra Birikir Özellik Tanıma: Yeterli kaynağa sahip olmayan anonim ortaklık ortaklarına kâr payı dağıtamaz. Kâra birikir özellik tanıyan imtiyazlı paylar pay sahibine ait kâr payı dağıtılmamış yıllardaki temettülerin yok olmasına engel olur ve bu temettülerin ödeninceye kadar birikmesini temin eder. Biriken bu temettüler ortaklık yeterli kaynağa sahip olunca ödenir.

Kârda imtiyaz tanınması imkânı TTK’da olduğu gibi yukarıda yer verilen Tasarı’nın 478/2 maddesinde de açıkça kabul edilmiştir.

  • Tasfiye Bakiyesinde İmtiyaz

Tasfiye bakiyesinde imtiyazdan yararlanabilmek için öncelikle ortaklığın borçları ödendikten sonra mevcut bir artığın, tasfiye bakiyesinin bulunması gereklidir. Bu bakımdan tasfiye bakiyesinde imtiyazlı paylar, sahiplerine geciktirici şarta bağlı bir hak sunarlar.

Kâr payında imtiyaz tanınmasında olduğu gibi burada da imtiyazın şekline ilişkin emredici düzenlemeler mevcut değildir. Bu nedenle tasfiye bakiyesi bakımından çeşitli tiplerde imtiyaz oluşturulabilir. Örneğin; ödenmiş pay bedellerinin iadesi aşamasında bu imkândan öncelikle imtiyazlı payların yararlanması, adi payların ancak geriye bir şey kalırsa bedel iadesi alması, ödenmiş pay bedellerinin iadesinden sonra kalanın belli bir oranının önce imtiyazlılara tahsisi, geriye kalanın da adi ve imtiyazlı paylar arasında paylaştırılması, bazı payların ortaklığa katılırken getirdikleri belirli şey veya hakkı, örneğin bir ihtira beratı, bir marka, bir gayrimenkul vb. ortaklığın tasfiyesi halinde aynen geri almaları.

Tasfiye bakiyesinin tümü imtiyazlı paylara verilebilir mi?

TTK m. 401 “tasfiye halindeki şirket mevcudunun dağıtılması”ndan söz ettiği için mevcudun bütünüyle imtiyazlı paylara bırakılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılabilir. Fakat TTK m. 447/f.1 hükmü sorunun olumlu cevaplandırılmasına destek verir. Bu maddeye göre: “Tasfiye halinde bulunan şirketin borçları ödendikten sonra kalan mevcudu, esas mukavelede aksine bir hüküm olmadıkça, pay sahipleri arasında ödedikleri sermayeler ve paylara bağlı olan imtiyaz hakları nispetinde dağıtılır”. Madde, şirket ana sözleşmesinde düzenlenmiş olması şartıyla tasfiye bakiyesinin, pay sahipleri arasında payları oranında dağıtılması yerine, sadece bazı paylara, hatta üçüncü kişilere tahsis edilebileceği şeklinde yorumlanmalıdır. 

  • Oy Hakkında İmtiyaz

Hukukumuzda oyda imtiyaz dayanağını hem imtiyazları düzenleyen TTK m. 401’de, hem de “Her hisse senedi en az bir rey hakkı verir” diyen TTK m. 373/f.1’de geçen “en az” ifadesinde bulur. Çünkü “en az” ifadesi bir payın birden fazla oy hakkına sahip olmasına olanak tanır. Ancak, esas sözleşmenin değiştirilmesi için yapılan toplantıda, esas sözleşmede aksine hüküm olsa bile her pay ancak bir oy hakkı verir. Doktrinde oy hakkında imtiyaz tanıma bakımından iki yol öngörülmüştür. İlk olarak eşit itibari değerli paylara farklı oy hakkı tanınması ile imtiyaz yaratılabilir, ikinci olarak ise eşit olmayan itibari değerli paylara eşit oy hakkı tanınabilir. İlk yöntemin Türk hukukunda geçerli olduğu hakkında doktrinde görüş birliği mevcut olmasına rağmen ikinci yöntemin geçerliliği hakkında doktrinde görüş ayrılıkları mevcuttur.

Tasarı’nın oyda imtiyazlı payları düzenleyen 479. maddesinin ilk fıkrasında “Oyda imtiyaz, eşit itibarî değerdeki paylara farklı sayıda oy hakkı verilerek tanınabilir” denilir. Tasarı’nın bu maddesi oyda imtiyazın nasıl tanınabileceğine dair açık bir hükümdür. Madde gerekçesinde, bu hüküm ile farklı itibari değerli paylara eşit oy hakkı tanınarak imtiyazlı pay ihraç edilmesinin engellenmesinin amaçladığı belirtilir. Bu nedenle, yeni düzenlenmenin kanunlaşması halinde, farklı itibari değerli paylara eşit oy hakkı tanınarak imtiyaz sağlanması imkânı ortadan kalkacaktır.

Oyda İmtiyaz sınırsız mıdır?

Oyda imtiyazın bazı pay sahiplerince kötüye kullanılabilmesi ihtimali nedeniyle, birçok hukuk sisteminde oyda imtiyazlı paylar ya kaldırılmış ya da ihraçları sınırlamalara tâbi tutulmuştur. TTK ise oyda imtiyazlı pay ihracını sınırlayan herhangi bir açık hüküm içermez. TTK m. 373/f.1 her paya “en az” bir oy hakkı tanınabileceğini söyleyerek alt sınırı belirtir fakat üst sınır hakkında bir belirleme yapmaz. Ancak afaki iyiniyet kuralları oyda imtiyaz için bir üst sınır oluşturabilir. Çoğunluğun hâkimiyetini kötüye kullanması ve azınlığı bilinçli olarak zarara uğratma amacı gütmesi halinde iyiniyet ilkeleri zedelenmiş olur ve bu yönde imtiyaz ihraç etmeye yönelik esas sözleşme değişikliklerine ilişkin kararlar iptal edilebilir. Aynı şekilde BK m. 19 ve m. 20 de oyda imtiyaz bakımından bir üst sınır teşkil eder.

Tasarı’da, oyda imtiyaz tanınmasının sayısal sınırı 479. maddenin ikinci fıkrasında düzenlenir. Böylece, her paya tanınabilecek oy hakkının üst sınırının belirsiz olmasının sakıncaları aşılır. Bu hükme göre:

“Bir paya en çok on beş oy hakkı tanınabilir. Bu sınırlama, kurumlaşmanın gerektirdiği veya haklı bir sebebin ispatlandığı durumlarda uygulanmaz. Bu iki halde, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinin, kurumlaşma projesini veya haklı sebebi inceleyip, bunlara bağlı olarak, sınırlamadan istisna edilme kararını vermesi gerekir. Projede yapılacak her değişiklik mahkeme kararına bağlıdır. Kurumsallaşmanın gerçekleşmeyeceğinin anlaşıldığı veya haklı sebebin ortadan kalktığı hallerde istisna etme kararı mahkeme tarafından geri alınabilir.”

Buna ilave olarak, Tasarı’nın oyda imtiyaza ilişkin 479. maddesinin üçüncü fıkrasında, üç karara ilişkin olarak oyda imtiyazın kullanılamayacağı düzenlenir. Bunlar; esas sözleşme değişikliği, işlem denetçilerinin seçimi, ibra ve sorumluluk davası açılması ile ilgili kararlardır. Hükme göre, anılan hususlardaki kararların alınmasında oyda imtiyaz hakları kullanılamaz.

Diğer Hususlarda İmtiyaz

TTK m. 401 paylara tanınabilecek imtiyazları sınırlı biçimde saymaz. Bu nedenle paylara çeşitli konularda imtiyaz tanınabilir: intifa senedi, tahvil ve diğer menkul değerleri almada, anonim ortaklığın bir iştirakine ait yeni payı iktisap hakkını kullanmada ve yönetim kurulu üyeliği veya denetçilik için aday göstermede imtiyazlar tanınması. Bunlardan en sık rastlananı yönetim kurulu üyeliği veya denetçilik için aday gösterme konusunda tanınan imtiyazlardır. Genel kurul, kural olarak imtiyazlı pay sahiplerinin yapacakları teklifle bağlıdır ve imtiyazlı pay sahiplerinin gösterecekleri adayı seçer. Genel kurul, ancak haklı sebeplerin varlığı halinde bu teklifle bağlı olmaktan kurtulur. Bu konuda dikkat edilmesi gereken nokta yönetim kurulu seçiminin genel kurulun devredilemez yetkileri arasında yer almasıdır. Bu çerçevede, yönetim kurulu için aday göstermede verilecek imtiyaz ile genel kurulun yönetim kurulu seçmek konusundaki devredilemez yetkisi arasındaki denge iyi kurulmalıdır.

Tasarı’nın 360. maddesi yönetim kuruluna üye seçme imtiyazını açık şekilde düzenler:

“(1) Esas sözleşmede öngörülmek şartı ile, belirli pay gruplarına, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine ve azlığa yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınabilir. Bu amaçla, yönetim kurulu üyelerinin, belirli bir grup oluşturan pay sahipleri, belirli pay grupları ve azlık arasından seçileceği esas sözleşmede öngörülebileceği gibi, esas sözleşmede yönetim kurulu üyeliği için aday önerme hakkı da tanınabilir. Genel Kurul tarafından yönetim kurulu üyeliğine önerilen adayın veya hakkın tanındığı gruba ve azlığa mensup adayın haklı bir sebep bulunmadığı takdirde üye seçilmesi zorunludur. Bu şekilde tanınacak temsil edilme hakkı, halka açık anonim şirketlerde yönetim kurulu üye sayısının yarısını aşamaz. Bağımsız yönetim kurulu üyelerine ilişkin düzenlemeler saklıdır.

(2) Bu maddeye göre yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınan paylar imtiyazlı sayılır.”

[1] www.kazanci.com.tr

[2] Yargıtay 11 HD. E.1998/3462 K.1998/5229, Yargıtay 11 HD. E.1992/6626 K.1993/6317, Yargıtay 11 HD. E.1985/5903 K.1985/7427 (www.kazanci.com.tr)