Ercüment Erdem Av. Tuna Çolgar

Anonim Şirketlerde Sermayenin Kaybı

Eylül 2015

Giriş

Bir anonim şirketin finansal durumunun bozulması halinde şirketin sermayesinin ne duruma geldiği, yani zararların sermayeyi ne ölçüde etkilediği önem taşımaktadır. Finansal durumunun bozulması zararların sermayeyi belirli ölçülerde karşılıksız bırakması, diğer bir deyişle sermaye kaybı veya şirketin aktiflerinin borç ve yükümlülükleri karşılayamaması, yani borca batıklık sonuçlarını doğurabilir.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda (“TTK veya Kanun”) anonim şirkette sermaye kaybı ve borca batıklık halinde alınacak tedbirleri düzenleyen hükümlerin esas amacı, sermaye şirketlerinde alacaklıların temel güvencesini oluşturan şirket sermayesinin tam olarak teşekkülünün ve korunmasının sağlanmasıdır.

Sermayenin ortaklık sona erinceye kadar muhafazasını amaçlayan en önemli ve en çok tarşılan düzenlemeye, TTK m. 376/1 ve TTK m. 376/2 hükümlerinde rastlanmaktadır. TTK m. 376, şirketin finansal durumunun bozulduğu hallerde alınması gereken tedbirleri düzenler. Söz konusu hükmün ilk iki fıkrası, sermayenin belirli oranlarda kaybedilmesi halinde yönetim kurulunun görevlerini düzenlediğinden sadece bu iki fıkra sermayenin korunmasına ilişkindir. Üçüncü fıkrada ise şirketin borca batık olması, bir diğer ifadeyle aktiflerin borçları karşılayamama ihtimali düzenlenmiştir.

Gerek sermaye kaybı gerekse borca batıklık halinde yapılacak işlemler yönetim kuruluna vazife olarak yüklenmiştir. Ek olarak, kanunda borca batıklık durumunun varlığında mahkemeye bildirimde bulunulması, yönetim kurulunun devredilemez görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

Sermayenin Korunmasına İlişkin Tedbirler

TTK m. 376/1[1] uyarınca, son yıllık bilançodan, sermaye ile kanunî yedek akçeler toplamının yarısının zararlar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulunun, genel kurulu toplantıya çağırması ve uygun gördüğü iyileştirici önlemleri genel kurula sunması gerekir. Bu fıkrada sadece, genel kurulun konu hakkında bilgilendirilmesi ve iyileştirici önlem hakkında kurulun karar vermesi aranmıştır. Buna karşılık, hükümde belirli bir yöntemin uygulanması zorunlu kılınmamıştır. Bahsi geçen önlemler sermaye artırımı, giderlerin azaltılması, başlamış bir yatırımın durdurulması, sermaye tamamen ödenmemiş ise geri kalan sermaye alacağının tahsili için çağrı yapılması, varlık satışı ve benzerleri olabilir[2]. Bu önlemleri sunmak yönetim kurulunun yükümlülüğündedir.

TTK m. 376/2[3] uyarınca getirilen düzenlemeye göre ise, son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa; yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya çağırması ve toplanan genel kurulun ya sermayenin üçte biri ile yetinme kararı alması ya da sermayenin tamamlanmasına karar vermesi gerekir. TTK’nın 376’ncı maddesinin 2’nci fıkrası metninde de açıkça ifade edildiği üzere, burada bahsi geçen iki karardan birinin genel kurul tarafından alınmaması halinde, şirketin kendiliğinden sona ermesi söz konusu olacaktır.

Özetle; kanun koyucu, sermaye ile kanunî yedek akçeler toplamının en fazla yarısına kadar bir oranda yitirilmesine izin vermekte, kayıp yarıyı aştığı anda ise, önlem alınmasını zorunlu kılmaktadır.

Kanun, yarıyı bulan ve geçen sermaye kayıplarını, derhal genel kurula bildirilmesi gereken önemli durumlar olarak kabul etmiş ve yönetim kuruluna hem derhal genel kurulu olağanüstü toplantıya çağırma hem de toplanan genel kurula söz konusu sermaye kaybını telafi edecek iyileştirme projelerini sunma görevi yüklemiştir. Şüphesiz, genel kurul herhangi bir önlem alıp almamaya, önlem alınacak ise yönetim kurulunun sunduğu önlemleri veya başka önlemleri almaya kendisi karar verecektir[4].

Kanun’un 376/2nci maddesinde öngördüğü önlemlerden ilki olan genel kurulun sermayenin üçte biri ile yetinilmesine ilişkin kararı, sermayenin üçte ikisinin azaltılması suretiyle üçte bire indirilmesi anlamına gelmektedir. Bu da üçte bir sermayenin itfa edilmesi veya her bir payın itibari değerinin üçte iki indirilmesi yoluyla yapılabilir. Her iki yöntemin uygulanmasında da TTK’da öngörülen en az sermaye ve itibari değer tutarlarına dikkat edilmelidir.

Genel kurulun üçte bir ile yetinme kararı alması halinde TTK’nın 474/2nci maddesi düzenlemesinden yararlanılabilir. Anılan hüküm uyarınca yönetim kurulu alacaklıları çağırmaktan ve bunların haklarının ödenmesinden veya teminat altına alınmasından vazgeçebilir[5].

Sermayenin üçte ikisinin kaybı halinde Kanun’un düzenlediği bir diğer önlem de sermayenin tamamlanmasıdır. TTK’nın 376’ncı maddesinin gerekçesinde ifade edildiği üzere, tamamlama işlemi üç şekilde yapılabilecek olup; bunlar:

(i) Sermayenin karşılıksız kalan kısım kadar azaltımı ve sonra aynı miktarda veya daha fazla artırımı,

(ii) Bilanço açıklarının pay sahiplerinin tümünce veya bazı pay sahipleri tarafından kapatılması ve

(iii) Bazı alacaklılarının alacaklarını silmesidir.

Burada hemen belirtmek gerekir ki, sermaye azaltma ve artırma usulüne uyularak sermaye kaybı nedeniyle sermaye öncekinden daha yüksek bir miktara kadar artırılabileceği gibi, üçte iki sermaye kaybını giderecek kadar olmak şartıyla, tescil edilen esas sermaye miktarına ulaşmayan sermaye tamamlamaları da mümkündür.

Yukarıda (ii) maddesi ile belirtilen yöntemle bilanço açıklarının pay sahipleri tarafından ödenerek kapatılabilmesi için alınan genel kurul kararının, paysahiplerinin ek ödemeye zorlanamayacağına ilişkin TTK’nın 480/1’nci maddesinde yer alan düzenleme nedeniyle, oybirliği ile alınmış olması gerekir. Ancak Oybirliğinin sağlanamaması halinde bazı pay sahiplerinin kendi iradeleriyle şirkete para koyarak bilanço açığını kapatmasına engel yoktur. Bu şekilde para konulması ise ne şirkete borç verilmesi ne de sermaye artırılması için verilen avans anlamına gelmektedir. Para konulması paysahiplerinin hiçbir karşılık elde etmeden ve verdiklerini geriye talep hakkını haiz olmadan ortaklığı mevcut durumdan kurtarmak amacıyla fedakârlıkta bulunmaları anlamına gelmektedir ve karşılıksız nitelikteki bu tamamlama işlemi sonrasında, pay sahiplerinin sahip olduğu pay adedinde herhangi bir değişiklik olmayacaktır.

Sermaye kaybı, kural olarak yıllık bilançodan tespit edilebileceği gibi, herhangi bir sebeple hazırlanan ara bilançodan da anlaşılabilir. Örneğin, şirketin borca batık olduğu şüphesi üzerine hazırlanan ara bilançodan şirketin borca batık olmadığı, ancak 1/2 veya 2/3 sermaye kaybı olduğu tespit edilirse TTK madde 376/1 ve 2 hükümlerindeki tedbirler alınmalıdır[6].

Kanun’un 376’ncı maddesinin uygulanması ile ilgili tartışma sermaye kaybının tespiti ile ilgili aşamada ortaya çıkmaktadır. Maddenin yukarıda açıklanan her iki fıkrasında da “sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamı” tabiri yer almaktadır. Burada açıklanması gereken ilk unsur sermayenin ve kanuni yedek akçelerin tanımıdır.

İlk görüşe göre, TTK’nın 376. maddesinin gerekçesine göre “Sermaye terimi ile bilançoda sermaye kalemi altında yer alan esas sermaye … kastedilmiştir.” açıklaması yer almaktadır. Şirketin esas sermayesi ise şirketin esas sözleşmesinde belirlenerek tescil edilen ve hissedarlar tarafından taahhüt edilen miktarın tamamıdır. Buna yeniden değerleme değer artış fonu dahil değildir. Ayrıca kanuni yedek akçeler ise TTK’nın 519’uncu maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde, sınırlı sayı ilkesi gözetilerek düzenlenmiş olup, maddede sayılanlar dışındaki kalemler, kanuni yedek akçe hesaplanırken dikkate alınmayacaktır[7]. Yeni payların çıkarılması dolayısıyla sağlanan primin, kanuni yedek akçeye eklenmesi gerekliliğinin maddede açıkça düzenlenmiş olması nedeniyle emisyon primlerinin kanuni yedek akçe hesaplamasında dikkate alınması gerekmektedir. Enflasyon düzeltme farkları ise 519’uncu maddede sayılan kalemler arasında yer almaması nedeniyle kanuni yedek akçe hesaplamasında dikkate alınmayacaktır[8].

Diğer bir görüşe göre, Sermaye kaybına ilişkin tedbirlerin uygulanması için, şirket aktifleri toplamından borçları çıkarıldıktan sonra kalan öz sermayenin, sermaye ve kanuni yedek akçeler toplamının yarısından veya üçte birinden daha az olması gerektiği yönündedir. Bu diğer görüşe göre, öz sermayenin tespitinde şirketin tüm aktifleri ve tüm borçları hesaba katılacağı için sermaye kaybı olarak ortaya çıkan durumlarda, şirketin sermayesi, dağıtılmamış kârı, kanuni ve esas sözleşmesel, zorunlu ve ihtiyari yedek akçeleri, yeniden değerleme değer artış fonu gibi şirket aktiflerinin kaynağını oluşturan bütün unsurları dikkate alınması gerekli olacaktır.

Sonuç

Ticari hayatta, Kanun’un 376’ncı maddesinin hüküm ve sonuçlarının uygulanmasında halen yeknesak bir uygulama yerleşebilmiş değildir. Bu iki görüşün ortaya koyduğu ilkelerin farklılığı şirketin finansal durumunun tespitinde de çok önemli farklılıklara neden olmaktadır. Bu nedenle finansal durumun bozuk olup olmadığına, alınacak önlemlerin çeşidine ve uygulanacak yöntemin şekline karar verirken bu tartışmaların ışığında, yargı kararları da göz önüne alınarak hareket edilmelidir.



[1] TTK Madde 376/1: Son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağırır ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunar.

[2] Prof. Dr. TEKİNALP Ünal, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, Değiştirilmiş ve Düzenlemelerle Güncelleştirilmiş 3. Bası, Vedat Kitapçılık 2013, S:244.

[3] TTK Madde 376/2: Son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhâl toplantıya çağrılan genel kurul, sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirket kendiliğinden sona erer.

[4] Prof. Dr. KAYAR İsmail, Yeni TTT’ya Göre Anonim Sirkette Sermaye Kaybı Ve Borca Batıklıgın Tespiti Ve Sonuçları Tebliği.

[5] Prof. Dr. TEKİNALP Ünal, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, Değiştirilmiş ve Düzenlemelerle Güncelleştirilmiş 3. Bası, Vedat Kitapçılık 2013, S:245.

[6] Prof. Dr. KAYAR İsmail, Yeni TTT’ya Göre Anonim Sirkette Sermaye Kaybı Ve Borca Batıklıgın Tespiti Ve Sonuçları Tebliği.

[7] Prof. Dr. TEKİNALP Ünal, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, Değiştirilmiş ve Düzenlemelerle Güncelleştirilmiş 3. Bası, Vedat Kitapçılık 2013, S:244.

[8] Prof Dr. PULAŞLI Hasan, Yeni Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Güncellenmiş 2. Bası Ankara 2013, s. 467.