Ercüment Erdem Av. Mehveş Erdem

Aşırı Fiyatlama

Haziran 2017

Giriş

Aşırı fiyatlama rekabet hukuku kapsamında çok tartışmalı bir konudur. En kısa ifadeyle piyasadaki adil fiyatın sürekli üzerinde belirlenen fiyat olarak tanımlanabilir. Aşırı fiyatlama haksız fiyatlamanın bir türü olarak kabul edilir. Özellikle Avrupa Birliği (“AB”) ve Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”) başta olmak üzere birçok hukuk sisteminde farklı olarak yorumlanır. ABD’de aşırı fiyatlama bir ihlal olarak yorumlanmazken AB’de birçok durumda Avrupa Birliği’nin İşleyici Hakkında Antlaşmanın (“AB Antlaşması”) 102(a) maddesi kapsamında bir ihlal olarak kabul edildi. Türk rekabet hukuku da AB ile paralel bir duruş sergiler.

Aşırı Fiyatlama

Aşırı fiyatlama sömürücü veya dışlayıcı nitelikte olabilir. Bir teşebbüs rakiplerinin konumunu zorlaştırmak amacıyla aşırı fiyat uyguladığı takdirde bu eylem dışlayıcı olarak nitelendirilir. Bu tür davranışlar çoğunlukla dikey ilişkilerde görülür. Bir diğer yandan sömürücü nitelikteki aşırı fiyatlama doğrudan tüketiciyi etkiler. Bu doğrudan etki aynı zamanda aşırı fiyatlamanın bir ihlal olarak kabul edilmesine temel olarak gösterilir. Aşırı fiyat bir tekelin veya hakim durumdaki bir teşebbüsün bu hakim durumunu kötüye kullandığı bir hal olarak kabul edilir. Her ne kadar AB ve Türkiye uygulamasında bir ihlal olarak kabul edilse de aşırı fiyat, her hukuk sisteminde açık ve net bir ihlal olarak görülmez, rekabet otoriteleri soruşturmaları kapsamında belirli koşulların varlığını arar.

AB ve Türk uygulaması karşılaştırıldığında görülen en büyük değişiklik AB Antlaşması Madde 102(a) ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“RKHK”) Madde 6’nın ifadesinden kaynaklanır. AB Antlaşması Madde 102(a) hakim durumdaki bir teşebbüsün doğrudan veya dolaylı olarak haksız alım ve satım fiyatları belirlemesini bir kötüye kullanma hali olarak düzenler. AB uygulamasında aşırı fiyatlama bu madde çerçevesinde değerlendirilir. Diğer bir taraftan AB Antlaşması Madde 102(a)’nın karşılığı olarak görülen RKHK Madde 6’da benzer bir ifadeye yer vermez. Bununla birlikte RKHK Madde 6 hakim durumun kötüye kullanılması hallerini örnekleme yoluyla listelediğinden uygulamada aşırı fiyatlamanın, Madde 6 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilir.

Uygulamada aşırı fiyatlama ve bunun ihlal olarak nitelendirilmesine sebep olacak koşullara dair farklı görüşler yer alır. Aşırı fiyatlamanın hakim durumda ve tekel olan teşebbüsler ile doğrudan bir bağı vardır. Bu doğrultuda bir görüş aşırı fiyatlamanın yasaklanmasının hakim durumda olan bir teşebbüssün karını maksimize etmesini de engellenmek anlamına geleceğini öne sürer. Bu görüş aynı zamanda tekelci düzeyi aşan fiyatların haksız olarak değerlendirilmesi gerektiğine işaret eder[1]. Tartışılan bir diğer konu ise rekabet otoritelerinin, fiyatların sürekli bir artış içerisinde olduğunu değerlendirmedeki yetkinliğine ilişkindir. Aynı doğrultuda rekabet otoritelerinin aşırı fiyatlamaya müdahalede doğru bir otorite olup olmadığı da tartışılır[2].

AB Uygulaması

AB doktrinindeki baskın görüş tüketiciyi doğrudan manipüle eden ve tüketiciye zarar veren sömürücü nitelikteki aşırı fiyatlamanın Madde 102(a) çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini ortaya koyar. Avrupa Komisyonunun (“Komisyon”) aşırı fiyatlamayı değerlendirdiği ilk kararı General Motors kararıdır[3]. Komisyon kararında, sağlanan hizmetin ekonomik değerine kıyasla aşırı olan fiyatlamayı kötüye kullanma hali olarak nitelendirdi.

Komisyon’un bu kararını takiben aşırı fiyatlanmanın teorik olarak bir kötüye kullanma hali sayıldığı ortaya konuldu. Fakat birçok görüş Komisyon’un haksız fiyatlara müdahale etmek konusunda çekimser kaldığını[4] ve dışlayıcı eylemlere ilişkin soruşturmalara daha hevesli yaklaştığını belirtir[5].

Aşırı fiyatlamanın konu olduğu diğer kararlar United Brands kararı[6] Bodson kararı[7], Deutsche Post kararı[8], SACEM kararı[9], Helsingborg kararı[10] ve Rambus kararı[11] olarak listelenebilir. Tüm bu kararlar incelendiğinde General Motors ve Deutsche Post’un yasal tekel olduğu, Bodson ve Rambus’un hakim durumda bulunduğu ve SACEM ve Helsingborg’un ise ulusal tekel olarak faaliyet gösterdiği görülür. Bu durum Komisyon ile AB Mahkemelerinin aşırı fiyatı yerleşik hakim durum olan pazarlarda incelendiğini ortaya koyar. Bu durumun istisnası United Brands kararıdır, fakat bu kararda da Komisyon aşırı fiyat ihlalinin varlığına hükmetmedi[12]. Aşırı fiyatlamanın yeni girişlerin yüksek fiyat ve kar sonucunda artış gösteremeyeceği güçlü giriş engelleri bulunan pazarlarda inceleme alanı bulduğu belirtilir.

Aşırı fiyatlamaya ilişkin güncel gelişmelerden biri ilaç sektöründeki ilaç fiyatlarına ilişkindir. 15 Mayıs 2017 tarihinde Komisyon Aspen Pharmacare’e (“Aspen”) karşı aşırı fiyat uyguladığı iddialarını göz önüne alarak bir soruşturma başlattı; Komisyon ilk defa ilaç sektöründe faaliyet gösteren bir teşebbüse karşı haksız fiyat uyguladığı iddiasıyla bir soruşturma yürütüyor. Komisyon, Aspen’in AB rekabet hukuku kurallarını ilaçlarında aşırı fiyat uygulayarak ihlal edip etmediğini araştıracağını belirtti.

Türkiye Uygulaması

Yukarıda da belirtildiği gibi RKHK Madde 6, AB Antlaşması Madde 102(a)’da belirtilen net ifadeye yer vermez; fakat Madde 6’da düzenlenen “bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır” ifadesi aşırı fiyatın bir kötüye kullanma hali olarak değerlendirilmesine hukuki zemin hazırlar.

Türk rekabet otoritesi Belko kararında[13] bir belediye teşebbüsü olan, kömür ithalatı ve satışı faaliyeti yürüten Belko’ya karşı çeşitli iddiaları değerlendirdi. Burada belirtilmesi gereken önemli noktalardan biri Belko’nun münhasıran bu faaliyetleri gerçekleştirdiğine ilişkindir. Soruşturma sonucunda Rekabet Kurulu (“Kurul”) ihlalin varlığına karar verdi. Belko kararında Kurul’un dikkat ettiği noktalar Belko’nun kömür ithalat ve satışında münhasır olarak faaliyet göstermesi, pazara yeni girişlerin mümkün olmaması, fiyat istismarının engellenmesine yönelik bir düzenleme bulunmaması ile düşük ürün talep esnekliği olmasıdır[14].

Kurul’un aşırı fiyatlamayı incelediği bir diğer kararı ise Botaş-Ego-İzdaş-İgdaş kararıdır[15]. Kurul bu kararında fiyat regülasyonuna tabi teşebbüslere ilişkin aşırı fiyatlamanın bir ihlal olarak değerlendirilmemesi gerektiğini belirtir. Kurul’un regüle pazarlarda aşırı fiyat iddialarını değerlendirmeye sıcak bakmadığı sonucuna bu doğrultuda ulaşılabilir.

Kurul’un aşırı fiyatlamayı bir ihlal türü olarak gördüğü açıktır. Fakat Kurul regüle pazarlar ile tekelin var olduğu pazarlara karşı farklı tutumlar sergiler.

Kurul son dönemde e-ticaret sektöründe faaliyet gösteren Sahibinden Bilgi Teknolojileri Pazarlama ve Ticareti A.Ş.’ye (“Sahibinden”) karşı aşırı fiyat uygulayarak hakim durumunu ihlal ettiği gerekçesiyle soruşturma açılmasına karar verdi. Bu soruşturma ile Kurul ilk defa e-ticaret sektöründe faaliyet gösteren bir teşebbüse karşı aşırı fiyat iddiasını değerlendirecektir.

Sonuç

Devamlı olarak rekabetçi fiyatın üzerinde belirlenen fiyat olarak tanımlanan aşırı fiyat AB Antlaşması Madde 102(a) ile RKHK Madde 6 kapsamında bir ihlal olarak kabul edilir. Komisyon ve Kurul aşırı fiyatı incelerken yerleşik bir hakim durumun veya bir tekelin varlığını arar. Aynı zamanda Kurul’un regüle marketlere ilişkin aşırı fiyat iddialarını incelemek konusunda istekli olmadığı görülür.

Aspen ve Sahibinden’e karşı son dönemde yürütülen soruşturmalar Komisyon ve Kurul’un ilaç ve e-ticaret gibi diğer sektörlerden farklı özelliklere sahip sektörler açısında aşırı fiyat iddialarını nasıl bir bakış açısıyla irdeleyeceğini ortaya koyacaktır.

[1] Ünal, Çiğdem, Aşırı Fiyat Kavramı ve Aşırı Fiyatlama Davranışının Rekabet Hukukundaki Yeri, Ankara 2009, s. 11,12.

[2] Ünal, s. 12.

[3] 13 Kasım 1975 tarihli karar - General Motors Continental NV v Commission of the European Communities. - Case 26-75;

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:61975CJ0026&from=EN

[4] Ünal, p. 44.

[5] OECD Policy Roundtables, Excessive prices, 2011; http://www.oecd.org/competition/abuse/49604207.pdf

[6] United Brands Co. v Commission Case C-27/76, 1978.

[7] Corinne Bodson v SA Pompes funèbres des régions libérées Case 30/87, 1988.

[8] COMP/36.915 – Deutsche Post AG – Interception of cross border mail, 2001.

[9] F. Lucazeau v Societé des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique Cases 110/88, 241/88 & 242/88,

1989.

[10] COMP/36.568 – Scandlines Sverige AB v Port of Helsingborg, 2004.

[11] COMP/38.636 – Rambus; http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/38636/38636_1203_1.pdf

[12] Daha detaylı bilgi için bakınız, OECD Policy Roundtables, Excessive prices, 2011, par. 18-42; http://www.oecd.org/competition/abuse/49604207.pdf

[13] 06.04.2001 tarihli ve 01-17/150-39 numaralı karar; http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2f1%2fDocuments%2fGerek%25c3%25a7eli%2bKurul%2bKarar%25c4%25b1%2fkarar3048.pdf

[14] Ünal, s. 68.

[15] 08.03.2002 tarihli ve 02-13/127-54 numaralı karar; http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2f1%2fDocuments%2fGerek%25c3%25a7eli%2bKurul%2bKarar%25c4%25b1%2fkarar532.pdf