Banka Karteline Ağır Ceza!

Ekim 2011

Rekabet Kurulu (“Kurul”), 07.03.2011 tarih ve 11-13/243-78 sayılı kararında[1], bankacılık sektöründe faaliyet gösteren Akbank T.A.Ş. (“Akbank”), Denizbank A.Ş. (“Denizbank”), Finans Bank A.Ş. (“Finans Bank”), Türkiye Garanti Bankası A.Ş. (“Garanti Bankası”), Türkiye Halk Bankası A.Ş. (“Halk Bank”), Türkiye İş Bankası A.Ş. (“İş Bankası”), Türkiye Vakıflar Bankası T.A.O. (“Vakıflar Bankası”) ve Yapı ve Kredi Bankası A.Ş.’nin (“Yapı ve Kredi Bankası”), aralarında anlaşma yapmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) 4. maddesini ihlal ettiklerine, bu sebeple de kendilerine ağır idari para cezası verilmesine karar verdi.

Rekabet İhlali İddiaları

Soruşturma kapsamında, bankaların rekabeti ihlal ettiklerine dair iki iddia ileri sürülmüştür. İlk iddiaya göre, bankalar kendi aralarında 2001 yılından itibaren bir “centilmenlik anlaşması” yapmış ve bu anlaşma kapsamında, (1) özel firmalara promosyon verilmemesini, (2) Protokolü devam eden kurumlara diğer bankalar tarafından teklif verilmemesini, (3) bu kurumlara teklif verilse dahi, bu teklifin geri çekilmesini ve (4) başka bir banka ile protokolü olan kuruma promosyon verilmesi durumunda bu promosyonun zarar olarak yazılmasını kararlaştırmışlardır.

İkinci iddiaya göre ise, Akbank, Denizbank, Finans Bank, Garanti Bankası, İş Bankası ve Yapı ve Kredi Bankası, Ereğli Demir ve Çelik Fabrikaları T.A.Ş.’nin (“Erdemir”) 2005 yılı Maaş Ödemesi İhalesi öncesinde ihalede teklif edecekleri promosyon miktarını anlaşarak belirlemişlerdir.

Maaş / Promosyon Sistemi

Yürürlükteki mevzuat uyarınca, kurumlar bir bankadan maaş ödeme hizmeti almak zorundadırlar. Kamu kurumları ise, maaş ödeme hizmetlerini, düzenleyecekleri bir ihale ile iki yıldan beş yıla kadar bir süre için en uygun teklifi veren bankadan alır.

Maaş ödeme hizmeti sunmak bankalar için önemlidir. Şöyle ki, bankalar maaş tutarlarının bankada 1 – 2 gün beklemesinden ve maaş müşterilerine sundukları bireysel bankacılık hizmetlerinden gelir elde eder. Bu sebeple, bankalar, kurumların maaş ödeme hizmetlerini gerçekleştirebilmek için kendilerine promosyon teklifinde bulunurlar. Ancak bankaların kurumlara teklif ettikleri promosyonlar farklı tutarlardadır. Zira bankalar her bir kurumdan elde edeceği karı hesaplar ve bu kar doğrultusunda kuruma vereceği promosyonu belirler.

İlgili Pazar

İlgili Ürün Pazarı. Kurul, ilgili ürün pazarını “bireysel bankacılık hizmetleri” pazarı olarak belirlemiştir. Zira bankacılık sektörü, esas olarak tasarruf sahipleri ile yatırımcılar arasında fon transferi konusunda aracılık hizmetleri görür.

Kurumlar tarafından gerçekleştirilen maaş ödemeleri de, bu kapsamda, bankalar için önemli bir fon kaynağı oluşturur.

Bankalar ayrıca maaş ödemeleri sayesinde önemli bir müşteri portföyüne ulaşma imkânına da sahiptir. Şöyle ki, maaş ödemesi konusunda bir kurumla anlaşan banka öncelikle tüm kurum çalışanlarına maaş hesapları ile bağlantılı bir banka kartı verir, ardından da – kredi kartı, tüketici / araç / konut kredisi gibi – bireysel bankacılık ürünlerinin pazarlamasını yapar. Müşteriler her ne kadar bireysel bankacılık hizmetlerini farklı bankalardan alabilirseler de, müşteri alışkanlıkları, bankalar tarafından kendilerine sunulan – indirimli kredi, ücretsiz kredi kartı gibi – ayrıcalıklar ve diğer bankalara geçişte yaşanabilecek işlem maliyetleri sebebiyle, genellikle maaş ödemelerini gerçekleştiren bankalarına giderler.

Görüldüğü üzere, hem müşterinin hem de bankanın amacı salt maaşa ilişkin olmayıp, diğer tüm bireysel bankacılık hizmetlerini de kapsar.

İlgili Coğrafi Pazar. Kurul, ilgili coğrafi pazarı ise, bankacılık hizmetlerinin tüm ülke çapında veriliyor olması sebebiyle, “Türkiye” olarak belirlemiştir.

İddiaların Değerlendirilmesi

Özel Firmalara Promosyon Verilmemesi. Bankalar, özel firmalara promosyon teklif ederek, bireysel bankacılık ürünlerine toplu müşteri / fon bulma imkânı elde eder. Bu sebeple, bankaların kurumlara promosyon teklifleri götürmeleri kendi aralarındaki temel rekabet aracını oluşturur.

Ancak Kurul, soruşturma kapsamında elde ettiği bilgi ve belgelerin, bankaların özel firmalara promosyon verilmemesi konusunda 2001 yılında anlaştıklarını, bu anlaşmanın da aktif olarak 2009 yılına kadar devam ettiğini ifade etmiştir. Dolaysıyla, bankalar arasındaki temel rekabet aracı yok edildiği için, bankalar arasındaki anlaşma rekabeti ihlal edici niteliktedir.

Protokolü Devam Eden Firmalara Teklif Verilmemesi. Bankalar, kurumlara verecekleri promosyonu da dikkate alarak, belli bir karlılığa ulaşmalarını sağlayacak bir süre için kendileriyle protokol yapar. Bu protokolün süresinden evvel feshedilmesi bankaları önemli zararlara sokabilir. Dolayısıyla bankalar, imzaladıkları protokollerin süresinden önce feshedilmesini engellemek için çeşitli önlemler alabilir. Ancak bu önlemlerin kurumların seçme hakkı kısıtlanmadan ve rekabet kuralları ihlal edilmeden alınması gerekir. Aksi takdirde Rekabet Kanunu’na aykırılık söz konusu olur.

Kurul, bankalara karşı yürüttüğü soruşturma kapsamında, bankaların kendi aralarında yapmış oldukları “centilmenlik anlaşması” sonucunda, kurumlar ile akdetmiş oldukları protokolleri süresinden önce feshetmeyerek, onların hizmet temin alternatiflerini kısıtladıklarına ve böylece münhasırlık oluşturduklarına dair kuvvetli deliller elde etmiştir. Ayrıca Kurul, “centilmenlik anlaşması” sonucunda, bankalar arasındaki rekabetin de engellendiğine dair önemli bulgular elde etmiştir. Zira bankalar arasındaki “centilmenlik anlaşması” sebebiyle, bankaların sundukları promosyon seviyesi yükselememekte ve böylece daha etkin çalışan bir bankanın daha yüksek teklif vererek daha çok ihale kazanması engellenmektedir.

Kurul, elde ettiği bu bulguları kesinleştirmek için, 2001 tarihinden bu yana gerçekleşmiş olan – Erdemir İhalesi, THY ihaleleri, Muğla Belediyesi İhalesi ve Viranşehir Devlet Hastanesi İhalesi olmak üzere – birçok ihaleyi de incelemiştir.
Erdemir İhalesi. Erdemir 01.08.2003 – 31.07.2005 dönemi için maaş ödemesi konusunda İş Bankası, Akbank, Halkbank, Pamukbank, TEB, Tekfenbank, Şekerbank, Denizbank, HSBC ve Yapı ve Kredi Bankası ile anlaşmış, sürenin sona ermesine yakın da, bankalardan yeni teklif talep etmiştir.

Kurul, soruşturma kapsamında elde ettiği bilgi ve belgelerden, bankaların Erdemir 2005 yılı Maaş İhalesi’nde mutabakata vararak ortak bir promosyon oranı üzerinden teklif verdiklerini tespit etmiştir.

Kurul, yukarıda bahsi geçen diğer ihalelerde de bankalar arasında benzer davranışlar olduğunu belirlemiştir. Örneğin, Muğla Belediyesi İhalesi’nde, bankalar, aralarındaki “centilmenlik anlaşması” sebebiyle teklif vermemişler, böylece ihaleyi tekrar Yapı ve Kredi Bankası kazanmıştır. Aynı şekilde, Viranşehir Devlet Hastanesi İhalesi’nde, Garanti Bankası vermiş olduğu teklifi geri çekmiş ve böylece ihaleyi İş Bankası’nın kazanmasını sağlamıştır.

Kurul, yapmış olduğu tüm incelemeler sonucunda, bankalar arasındaki “centilmenlik anlaşması”nın Rekabet Kanunu’nun 4. maddesi uyarınca rekabeti bozucu bir anlaşma olduğu sonucuna varmıştır.

Muafiyet Değerlendirmesi

Kurul, bankalar arasında akdedilmiş olan “centilmenlik anlaşması”nın Rekabet Kanunu’nun 5. maddesinde öngörülen koşullarının hiçbirisini taşımadığı için, bireysel muafiyetten yararlanamayacağı sonucuna varmıştır. Şöyle ki, “centilmenlik anlaşması” sadece bankalara mali yarar sağlamaktadır. Zira bankalar, bu anlaşma sayesinde ihale sürecinde katlandıkları işlem maliyetleri gibi birçok maliyetlerini karşılamaktadır.

Bununla beraber, Kurul, bu anlaşmanın tüketicilere hiçbir fayda sağlamadığını ve bu anlaşma ile getirilen kısıtlamanın da orantılı olmadığını ifade etmiştir. Nitekim bankalar, protokollerinde öngördükleri yüksek cezai şartlar sayesinde zaten zararlarını karşılamakta veya zararlarını en aza indirebilmektedirler.

Zamanaşımı Değerlendirmesi

Kurul, Pamukbank ve Halkbank’ın soruşturma konusu eylemi 2001 – 2002 yıllarında gerçekleştirdiklerini tespit etmiş ancak bu eyleme 2002 – 2005 yılları arasında devam ettiklerine dair herhangi bir belgeye rastlamamıştır. Bu sebeple Kurul, zamanaşımı değerlendirmesi yapmış ve ceza hukukunda “lex mitior” olarak bilinen ve sanığın lehine olan hükümlerin uygulanmasını öngören kural doğrultusunda, 5237 sayılı Kabahatler Kanunu’nda öngörülen 8 yıllık zamanaşımı süresinin yerine, Rekabet Kanunu’nda öngörülen 5 yıllık zamanaşımı süresinin dikkate alınması gerektiğine, bu sürenin de geçmiş olması sebebiyle, Pamukbank ile Halkbank’a idari para cezası verilmesini yersiz olacağına karar vermiştir.

İdari Para Cezası

Rekabet Kanunu’nun 16. maddesi uyarınca, rekabet ihlali gerçekleştiren taraflara, karardan bir yıl öncesine ait yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idari para cezası verilmesi gerekir. Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin (“Yönetmelik”) 5/1(b) maddesi uyarınca ise, “diğer ihlaller için”, Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin binde beşi ile yüzde üçü arasında bir oran dikkate alınarak idari para cezası belirlenir.

Kurul, bu iki düzenlemeden hareketle, maaş ödemelerine ilişkin hizmetlerin bankaların faaliyeti için oldukça küçük bir yer tutmaları, dolayısıyla da banka gelirleri içindeki oranlarının çok düşük olması sebebiyle, bankaların 2010 yılı toplam gayri safi gelirleri yerine, bireysel bankacılıktan elde ettikleri gayri safi gelirlerinin ceza hesaplamasında esas alınması gerektiği kanaatine varmış ve idari para cezalarını bu oran üzerinden hesaplamıştır. Ayrıca Kurul, para cezası oranını Yönetmelikte belirtilmiş oran üzerinden vermiş ve yine Yönetmelikte öngörülen ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurları dikkate alarak bankalara değişik oran ve miktarlarda idari para cezası verilmesine karar vermiştir.

Karşı Oy Gerekçeleri

Karşı Oy Gerekçelerinde ileri sürülen hususlar aşağıdaki şekilde gruplandırılabilir:
Rekabet İhlalinin Varlığı. Bankaların maliyetlerinin aslında kararda belirtilenden çok daha yüksek olması (ATM yerleştirme, kart basma maliyetleri gibi), tüketicilerin de bu uygulamadan fayda sağlamaları, ilgili ürün pazarındaki rekabetin önemli ölçüde yok olmaması, bu uygulamanın banka sektörünün gerekliliğinden kaynaklanması gibi sebeplerle aslında bankaların rekabeti ihlal etmedikleri ifade edilmiştir.
Muafiyetten Yararlanamama. Bankaların davranışlarının bireysel muafiyet kapsamında olduğu, bu sebeple de idari para cezası verilmemesi gerektiği belirtilmiştir.
İdari Para Cezasının Hesaplanması. Kurul’un idari para cezasını belirlerken, Rekabet Kanunu’nda belirtildiği gibi, bankaların 2010 yılı toplam gayri safi gelirlerini dikkate alması gerektiği, bunun yerine, bireysel bankacılıktan elde ettikleri gayri safi gelirlerin dikkate alınmasının yanlış olduğu söylenmiştir.
Yönetmeliğin Uygulanması. Yönetmeliğin, idari para cezasının alt ve üst sınırını belirlemesi sebebiyle aslında Rekabet Kanunu’na aykırı olduğu, bu nedenle de Kurul’un bu Yönetmeliği uygulamasının hatalı olduğu ifade edilmiştir.

Sonuç

Kurul’un bu kararı banka sektörüne ilişkin önemli bir karardır. Nitekim her ne kadar banka sektörü bazı özellikler arz eden bir sektör olsa da, rekabet kurallarına tâbi bir sektördür. Kurul da, bu kapsamda bankaların kendi aralarında yapmış oldukları “centilmenlik anlaşması”nı incelemiş ve rekabete aykırı bulmuştur. Karşı oy gerekçelerinde ifade edilenin aksine, “centilmenlik anlaşması”nın rekabete aykırı olduğu görüşündeyiz. Zira Rekabet Kanunu ilgili ürün pazarında rekabetin engellenmesini aramaktadır. Bankaların yaptıkları anlaşma da, etkin çalışan bir bankanın daha yüksek promosyon teklifi vererek daha çok ihale kazanmasını engellediği için, bankalar arasındaki rekabet de engellenmiş olmaktadır.

Söz konusu bu “centilmenlik anlaşması”nın muafiyetten yararlanması gerektiğini de düşünmüyoruz. Şöyle ki, tüketiciler yararına soruşturma kapsamında bankalar tarafından hiçbir fayda bildirilmemiş ve ilgili ürün pazarındaki rekabet de gereğinden daha fazla kısıtlanmaktadır. Zira bankalar zararlarını zaten protokolde öngördükleri cezai şart ile büyük ölçüde karşılamaktadır.

Bununla beraber, Kurul’un vermiş olduğu cezalara katılmak olanaklı değildir. Nitekim Kurul, idari para cezalarının hesaplamasını bankaların 2010 yılı toplam gayri safi gelirleri üzerinden değil, bunun yerine, bireysel bankacılıktan elde ettikleri gayri safi gelirleri üzerinden yapmıştır. Oysa böyle bir tutumun, rekabet hukukunun amacına uygun olmadığını, zira teşebbüslerin hak ettikleri cezaları almadıkları ve ayrıca ciroları düzgün hesaplanan teşebbüsler ile aralarında eşitsizlik yaratıldığı kanaatindeyiz. Bu durumun hakkaniyete de uygun olmadığı açıktır, ancak kanuna aykırı davranmaktansa, Yönetmeliğin değiştirilmesinin istenmesi daha uygun olacaktır.


[1] Soruşturma Ağustos 2009 tarihinde başlamıştır. Gerekçeli karar ise, Rekabet Kurumu’nun resmi internet sayfasında 5 Eylül 2011 tarihinde yayımlanmıştır. Karar ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/karar4179.pdf.