Ercüment Erdem Av. Nezihe Boran Demir

Banka Teminat Mektupları

Eylül 2017

Giriş

Finansman işlemlerinde, kredi verenler özellikle de ticari bankalar mümkün olan en kolay yoldan kredinin geri ödenmesini amaçlar. Verilen kredinin teminatı olarak, kredi verenler genellikle borçludan, borçlunun hissedarlarından veya grup şirketlerinden bir teminat paketi alırlar. Kredi verenler teminat paketini, teminatın paraya çevrilmesi anında veya icrası sırasında masraf ve zaman açısından en efektif olan teminatlar ile oluşturmayı hedeflerler. Bu açıdan, herhangi ilave bir usule gerek kalmaksızın üstlenilen meblağın ödenmesi taahhüdünü içeren banka teminat mektupları en çok tercih edilen teminatlardan biridir. Bu Hukuk Postası makalesinde banka teminat mektuplarının tanımı, hukuki niteliği ve geçerlilik şartları incelenecek ve en nihayetinde de banka teminat mektuplarının çeşitlerine genel olarak değinilecektir.

Banka Teminat Mektuplarının Tanımı ve Hukuki Niteliği

Türk hukukunda banka teminat mektuplarına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmaması, bu teminatın hukuki niteliğine ilişkin Yargıtay kararlarında ve doktrinde tartışmalara yol açmıştır. Bazı akademisyenlerin banka teminat mektuplarının hukuki niteliğini kefalet veya kendine özgü yapısı olan işlemler olarak görmelerine karşın, akademisyenlerin çoğunluğu ve Yargıtay, banka teminat mektuplarının hukuki niteliğinin garanti işlemi olduğunu ileri sürer.

Mevzuat altında herhangi bir tanımın yer almaması ve banka teminat mektuplarının uygulamada birbiriyle pek benzerlik göstermemesi mutlak bir tanım yapmayı zorlaştırır[1]. Kullanılmakta olan çeşitli banka teminat mektuplarının tamamını kapsayacak genel bir tanım yapmak yardımcı olacaktır. Bazı akademisyenler banka teminat mektuplarını en basit tanımıyla bankalarca verilen garanti olarak belirtmektedirler[2]. Diğerleri ise daha fazla detaylandırarak banka teminat mektuplarını; müşterisinin talebi üzerine, bankanın müşterisi ile işlem yapmak isteyen üçüncü bir kişiye, müşterisi ile üçüncü kişi arasındaki ilişkiden doğan borçların ifa edilmemesi ile alakası olmaksızın, belirlenen olayın meydana gelmesi ile üstlenilen meblağın ödenmesini taahhüt ettiği bir çeşit sözleşme olarak tanımlamaktadır[3]. Garantinin bir çeşidi olan banka teminat mektuplarının niteliğini anlayabilmek için öncelikle bir garantinin unsurları incelenmelidir.

Unsurlar

Garanti Alan Kişiyi Belirli Bir Hareket Tarzına Yöneltmek

Garanti alan kişiyi (yani muhatabı) belirli bir hareket tarzına yöneltmek amacıyla banka teminat mektubunu veren banka, garanti alan kişinin hareketinden kaynaklanan sonuçları (mesela mahrum kalınacak karını, meydana gelen zararları) tazmin etmeyi taahhüt eder. Bu hareket tarzı bir şeyin yapılması olabileceği gibi yapılmaması da olabilir. Tük hukukunda garanti verene üçüncü bir kişinin yapma veya yapmama yükümlülüklerini garanti etme olanağı sağlanır. Bankanın garanti alan kişiyi belli bir hareket tarzında davranmaya yöneltmesi bu ilişkiyi garanti olarak karakterize etmektedir[4].

Rizikonun Üstlenilmesi

Garanti veren, bir takım riskleri telafi etmeyi taahhüt eder. Bir garanti sözleşmesi ile yükümlünün temel ilişkisinden kaynaklanan yararlı olayların vukuu bulmaması veya zararlı olayların vukuu bulmasından doğabilecek riskleri teminat altına alınır. Bir riskin banka teminat mektubu ile teminat altına alınabilmesi için lehtar ile muhatap arasındaki ilişkiden bağımsız olması, objektif olarak gerçekleşebilir olması ve en nihayetinde belirlenebilir olması gerekmektedir.

Banka teminat mektubu ile üstlenilen riskin belirlenebilir olması demek belli bir parasal meblağı belirtmekten ziyade hesaplanabilir olması anlamına gelmektedir. Bir garantinin tarafları, riski doğuracak temeldeki ilişkileri belirtmelidir. Bu kapsamda, böyle bir gereklilik tarafların banka teminat mektubu ile muhatap ve lehtar arasındaki mevcut veya ilerideki tüm ilişkilerinden doğabilecek risklerini temin etmelerinin önüne geçer. Bunun sebebi, böyle bir riskin yasal dayanağının belirlenebilir olmayışıdır. Muhatabın alt ilişkide yüklendiği yeni ilave yükümlülüklerinin olması durumunda, daha önceden verilen banka teminat mektubu bu gibi yeni yükümlülükleri kapsamaz. Bu nedenle, tarafların yeni yükümlülükler için ilave bir garanti ilişkisine girmeleri gerekir[5].

Bağımsız Bir Yükümlülüğün Üstlenilmesi

Banka teminat mektuplarına ilişkin, bankanın muhataba taahhüdünün, altta yatan muhatap ile lehtarın arasındaki ilişkiden bağımsız olması gerekir. Banka teminat mektuplarının ekonomik açıdan temel ilişkiye bağlı olmasına karşın, yani parasal meblağın temelde yatan ilişki uyarınca hesaplanıyor olmasına karşın hukuki açıdan bir bağımlılık yoktur. Diğer bir ifade ile bağımsızlık, banka teminat mektubunun varlığı ve geçerliliğinin başka herhangi bir sözleşmenin varlığına veya geçerliliğine bağlı olmaması anlamına gelir. Ayrıca şunu da belirtmekte yerinde olur. Bu garanti ilişkisinin bağımsızlık özelliği soyut borç ikrarı olarak değerlendirilmemelidir. Bu, amacını aşan bir yorum olur. Türk hukukunda fer’i teminat ve asli teminat olmak üzere iki çeşit teminat yer alır. Garanti bağımsız bir teminat olan asli teminatlardandır, yani asli teminatlar gibi geçerliliği temelde yatan ilişkinin geçerliliğine bağlı değildir[6].

İvaz

Doktrinde banka teminat mektuplarının ivazlı olup olmadıklarına ilişkin tartışma yer almaktadır. Bazı akademisyenler, garanti sözleşmesinin sadece bir tarafa borç yükleyen bir sözleşme olmasından dolayı ivazsız olduğunu savunurlar. Diğer taraftan, başka bir akademik görüş ise garanti sözleşmesinin ivazlı yapılmasının önünde herhangi bir engel olmadığını savunmaktadır. Banka teminat mektuplarına ilişkin, banka bir komisyon bedeli karşılığında bu teminatı verir. Ancak, söz konusu komisyonun, bankaya teminatı elinde tutan kişi tarafından değil de lehine teminat verilen kişi tarafından verilmesi tartışmalara sebep olmaktadır[7].

Banka Teminat Mektuplarının Şekli

Yukarıda değinildiği üzere, banka teminat mektuplarının içeriğine veya gerekliliklerine ilişkin Türk hukukunda herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Bu kapsamda, Yargıtay’ın verdiği kararlar önem arz eder. Yargıtay kararları uyarınca[8], banka teminat mektupları için öngörülen bir şekil şartı bulunmamaktadır ve garantinin oluşması için tarafların iradelerinin birleştirilmesi yeterli bulunmaktadır.

Banka teminat mektupları için herhangi bir şekil şartı öngörülmemesi, bu ilişkinin varlığının herhangi bir delil ile ispatlanması sonucunu doğurur ve bu da taraflar açısından uygulamada sorunlara yol açar. Bu nedenle, bu gibi sorunların önüne geçebilmek için banka teminat mektuplarının yazılı bir şekilde verilmesi konusunda genel bir içtihat oluşmuştur. Yazılı metinde, en azından muhatap ve lehtarın detayları, tarih ve üstlenilen bedelin belirtilmesi ve ayrıca banka olan garantörün de imzasının yer alması gerekmektedir[9].

Banka Teminat Mektuplarının Çeşitlerine Genel Bakış

Yukarıda da değinildiği üzere, banka teminat mektupları birbirleri ile benzerlik göstermezler ve farklı amaçlar için farklı şekillerde verilebilirler. Uygulamada, teminat mektupları en çok ihalelerde kullanılır. Bu banka teminat mektupları geçici teminat mektupları, kesin teminat mektupları ve avans teminat mektupları olmak üzere üç çeşittir. Geçerli olduğu süre açısından ise iki çeşit banka teminat mektubu bulunur. Bunlar vadeli teminat mektupları ve vadesiz teminat mektuplarıdır. Ödeme talebinin şekline göre de ilk talepte ödeme kaydı içeren teminat mektupları ile şarta bağlı teminat mektupları ayrımı yapılabilir. Herhangi bir düzenlemenin mevcut olmaması, banka teminat mektuplarının çeşitlerini artırmaktadır.

Sonuç

Uygulamada sağladığı avantajlar göz önüne alındığında banka teminat mektupları, finansman işlemlerinde daha fazla tercih edilen bir teminat haline gelir. Türk hukukunda banka teminat mektuplarının içeriğine ve gerekliliklerine ilişkin herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Ancak, genel olarak kabul görmüş görüşe göre banka teminat mektupları bir tür garantidir. Bu nedenle, garanti için aranan unsurların banka teminat mektuplarında da bulunması beklenir. Mevzuat banka teminat mektuplarının şekil şartlarına ilişkin sessiz kaldığı için, genel olarak kabul görmüş uygulama, banka teminat mektuplarının yazılı şekilde yapılmasıdır.

[1] Merve Yalçınkaya, Banka Teminat Mektuplarının Tanımı Niteliği Taraflar Arasındaki Hukuki İlişkiler ve Geçerlilik Şartları, Banka ve Finans Hukuku Dergisi, 2016, İstanbul, s. 645.

[2] Vahit Doğan, Banka Teminat Mektupları, Ankara, 2002, s. 32.

[3] Ünal Tekinalp, Banka Hukukunun Esasları, C.I, Istanbul, 1988, s. 372.

[4] Doğan, A.g.e., 34.

[5] Yalçınkaya, A.g.e., 648.

[6] Doğan, A.g.e., 38.

[7] Yalçınkaya, A.g.e., 651.

[8] Bu yönde verilen kararlardan birine Yargıtay’ın 11. Hukuk Dairesi’nin 27 Aralık 2012 tarihli ve 1989/4046 esas ve 1990/8459 karar numaralı kararı örnek olarak verilebilir.

[9] Yalçınkaya, A.g.e., 659.