Ercüment Erdem Av. Melisa Sevinç Atılganer

Belirli Senaryolar Kapsamında Finansal Destek Yasağı

Haziran 2019

Giriş

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) ile öngörülen önemli değişikliklerden biri şirket paylarını iktisapta finansal destek yasağıdır. Söz konusu düzenleme şirketin kendi paylarını iktisabına ilişkin sınırlamalar ile bağlantılı olarak düzenlenir. Esas itibariyle, TTK madde 380, madde 379’da öngörülen düzenlemenin dolanılmasını engellemek amacıyla sevk edilmiştir[1]. Bu şekilde kanun koyucu, şirketin kendi paylarını satın almasına ilişkin sınırlamalara paralel olarak, şirketin kendi paylarının satın almasının kendi malvarlığı ile finanse edilmesini ve bu suretle de şirketin işleme katılmayan pay sahipleri ile alacaklılarının potansiyel zararlarının önüne geçmeyi amaçlar.

TTK madde 380/1’de “paylarının iktisap edilmesi amacıyla, şirketin başka bir kişiyle yaptığı, konusu avans, ödünç veya teminat verilmesi olan hukuki işlemler batıldır” hükmünü haizdir. Her ne kadar hükmün lafzı, söz konusu yasağa ilişkin işlemlerin sınırlı sayıda öngörüldüğüne işaret eder mahiyette ise de madde gerekçesinde yer alan ifadeden hareketle, doktrinde bu işlemlerin örnek mahiyetinde sayıldığı kabul görür[2]. Maddenin gerekçesinde “Konusu avans ödünç veya teminat verilmesi olan ibaresinin geniş olarak yorumlanması ratio legis gereğidir. İbare söz konusu işlemlerin bütün türlerini kapsar.” ifadesine yer verilmiştir.

TTK madde 380, yasağın uygulama alanı bulmasını işlemlerin amaçsal bağlantısının bulunması şartına bağlamış olup kronolojik sıralama veya başkaca bir unsur öngörmez. Bununla birlikte finansal destek yasağı kapsamında, gerek birleşme işlemleri gerekse çeşitli diğer yöntemler doktrinde pek çok farklı açıdan ele alınır. Söz konusu ayrımların başında birleşme işleminin yönü yer alır. Buna ek olarak, birleşme işleminin zamanı, birleşme işlemi ile edinim işlemi arasındaki maddi ve işlevsel bağlantı ve benzeri hususların da birleşme işleminin finansal destek yasağı kapsamındaki değerlendirmede önem arz ettiğini savunan yazarlar vardır. Maddenin düzenleniş biçiminin yarattığı belirsizlik ve yaptırımın butlan olması nedeniyle konu doktrinde sıkça tartışılmaktadır.

O halde, çeşitli işlemlerin finansal yardım yasağı kapsamında bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinde, finansal yardım yasağına ilişkin şartların, unsurların belirlenmesi önem arz eder. Finansal yardım yasağının uygulama alanı bulabilmesi için şu üç şartın bir arada bulunması gerekmektedir. Bunlar; (i) pay iktisabı, (ii) finansal yardım işlemi ve (iii) finansal yardımın alıcının pay iktisabı amacıyla yapılmasıdır[3].

Bu bilgiler ışığında, bu çalışmada doktrinde sıklıkla bu yasak kapsamında bulunup bulunmadığı tartışılan üç senaryo değerlendirilecektir.

Aşağı Yönlü Birleşme (Downstream Merger)

Bir şirket, üçüncü bir kişinin kendisini finanse etmesi sonucu, diğer bir şirketin paylarını edinir ve daha sonra onunla birleşirse, bu durumda hedef şirketin, kendi paylarının edinilmesi amacıyla, alıcı şirkete edinim sonrası da olsa “finansal destek vermesinden” söz edilip edilemeyeceği ve dolayısıyla hedef şirketin birleşme kararının geçerli olup olmadığı tartışmalıdır[4]. Bu kapsamda, şirketin kendi paylarının iktisabında finansal destek sağlamasına ilişkin yasağın bertarafı ve payların finansmanının hedef şirketin malvarlığından sağlanması amacıyla kullanılan yöntemlerden biri, hedef şirket paylarının ediniminden sonra alıcı ile hedef şirketin, hedef şirket tüzel kişiliğinin altında birleştirilmesidir.

Bu halde, hedef şirket paylarının alımı için kullanılan finansmana ilişkin yükümlülükler, birleşmede hâkim külli halefiyet ilkesinin sonucunda hedef şirkete geçer. Birleşme işlemi tamamlandığında şirket kendi paylarının alınması için kullanılan finansmana ilişkin yükümlülüklerin borçlusu olacaktır[5]; hedef şirketin malvarlığı kendi paylarının devralınması işleminin finansmanında kullanılır[6]. Bu nedenle söz konusu yöntemin TTK madde 380 kapsamında yasaklanan işlemlerden olup olmadığı hususu doktrinde tartışılmaktadır.

Yukarı Yönlü Birleşme (Upstream Merger)

Yukarı yönlü birleşme yönteminin izlenmesi halinde, hedef şirket paylarının ediniminden sonra alıcı ile hedef şirket, alıcı şirket tüzel kişiliğinin altında birleştirilir. Finansal destek yasağının değerlendirilmesi ile ilgili doktrinde, devralma kapsamındaki birleşme işlemlerinin yönü bakımından ayrıma gidilmektedir[7]. Söz konusu ayrım, yukarı yönlü birleşmede payları iktisap edilen şirketin tüzel kişiliğinin ortadan kalkması[8], işlemin hiçbir aşamasında bu tüzel kişiliğin finansmandan kaynaklanan yükümlülüklerin borçlusu olmamasından kaynaklanır. Ayrıca bu tür birleşme işlemlerinde birleşmeye ilişkin hükümlerin pay sahipleri ve alacaklılara yeterli korumayı sağladığı da belirtilmektedir. Buna karşın bu şekilde birleşmenin geçersizliğini savunan yazarlar da söz konusu finansmana ilişkin yükümlülüklerin hedef şirketin malvarlığı ile ifa edilmesine dayanır.

Kâr Payı Dağıtımı

Doktrinde şirketin kendi paylarının edinilmesinde finansal destek yasağı kapsamında tartışılan bir diğer işlem ise, payların devralınmasını takip eden kar dağıtımıdır. Bu durumda hedef şirketin paylarının edinimi için başvurulan finansmana ilişkin yükümlülükler hedef şirketin işlem sonrası dağıttığı kar payından ifa edilir. Birleşme işlemlerinden farklı olarak, kar payı dağıtımı; esas itibariyle, şirketin düzenli olarak gerçekleştirdiği bir işlem olduğundan yasak kapsamında değerlendirilmesi ihtimali daha düşük bulunmaktadır. Bununla birlikte anılan işlemin hedef şirketin paylarının alıcı tarafından iktisabını kolaylaştırması, bu işlem örgüsünün finansal yardım yasağı tahtında incelenmesini zorunlu kılar[9]. Bununla birlikte, paylarının ediniminden sonra hedef şirket tarafından dağıtılan karın, finansal destek yasağı kapsamında değerlendirilmemesi gerekliliği doktrinde sıklıkla kabul edilmektedir[10].

Sonuç

Şirketin kendi paylarının iktisabında finansal destek sağlanmasına ilişkin yasağın kapsamı hem Türk hem de yabancı doktrinde sıklıkla tartışılır. Söz konusu yasağın kapsamı ve uygulanacağı yöntemlere ilişkin doktrinde görüş birliğine varılamadığı görülür. Pek çok yazar, pay ediniminin finansmanı için gerçekleştirilen birleşme işlemlerinin belirli şartların varlığı halinde söz konusu yasak kapsamında değerlendirilmesi riski bulunduğunu zira pay iktisap edecek kişinin, ilk anda olmasa da son tahlilde, pay iktisabının finansmanını, hedef şirketin malvarlığından sağladığını değerlendirir[11].

Doktrinde bazı yazarlar tarafından yasağın uygulama alanı bulup bulmayacağı birleşmenin yönüne bağlı olarak belirlenir. Buna karşın, birleşmeye ilişkin hükümlerde alacaklı ve pay sahiplerinin korunması bakımından, devrolunan ve devralınan şirkete ilişkin düzenlemeler farklılık gözetmediğinden, bu ayrımın yerinde olmadığını savunan yazarlar da vardır[12]. Buna karşın, pay ediniminin finansmanına ilişkin yükümlülüklerin hedef şirketin dağıttığı kar payı ile ifa edilmesinin yasak kapsamında değerlendirilmeyeceği görüşü ağırlıktadır.

[1] Tekinalp, Ünal: Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, İstanbul, 2013, s. 85.

[2] Gürel, Murat: Şirket Birleşmelerinde Finansal Destek Verme Yasağına ilişkin TTK 380.1 Uygulanabilir mi?, BATIDER, 2013,sp. 211.

[3] Paslı, Ali/Veziroğlu, Cem: Hedef Anonim Ortaklığın Kâr Dağıtımı ve Bu Yöndeki Taahhüdü Finansal Yardım Yasağını (TTK 380/1) İhlal Eder Mi?, İstanbul Hukuk Mecmuası, 2018, 76 (1), s. 259.

[4] Yanlı, Veliye: Şirketin Kendi Paylarını Edinmesinde Finansal Destek Yasağı, Banka Hukuku Dergisi,

 29(2012), s. 38.

[5] Yanlı, s. 40.

[6] Yanlı, s. 39.

[7] Yanlı, s. 39.

[8] Gürel, s. 196.

[9] Paslı/Veziroğlu, s. 260.

[10] Paslı/Veziroğlu, s. 273.

[11] Gürel, Murat: Anonim Şirketin Kendi Paylarının İktisabı Amacıyla Finansal Destek Verme Yasağı (6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu Madde 380.1), Ankara, 2014, s. 162.

[12] Gürel, 208.