Birleşme Ve Devralmalar Açısından “Rekabet Yasağı Sözleşmesi”

Aralık 2012

Birleşme veya devralma işlemlerinde, rekabet yasağı sözleşmesi sıkça görülen bir uygulamadır. Bu sözleşmeler çoğu kez, birleşme veya devralma işlemleriyle elde edilmesi amaçlanan sonuç açısından zorunludur. Nitekim devralma işlemlerinde, devralınan hak ya da malvarlığının değerinin tam olarak alıcıya geçmesi için, satıcıya belirli bir süre için alıcı ile rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmesi gerekebilir.Bu gereklilik özellikle müşteri çevresinin kazanılması ve devrolunan know-how’dan yeterince yararlanılabilmesi gibi durumlarda ortaya çıkar.

Rekabet Yasağının Tanımı

Rekabet yasağı sözleşmesi bir yan sınırlamadır. Yan sınırlamalar birleşme veya devralma işlemi ile doğrudan ilgili ve işlemin uygulanabilmesi ve birleşme veya devralma işleminden beklenen sonucun tam olarak sağlanabilmesi için gerekli olan sınırlamalardır.

Yan sınırlamalar asıl olarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) 4. maddesi uyarınca rekabeti engelleme veya kısıtlama amacını taşıyan bir anlaşmalardır ve hukuka aykırıdır. Bununla beraber, Avrupa Topluluğu uygulamasına uygun olarak birleşmeler ve devralmalar kapsamındaki rekabet yasağı sözleşmeleri belli şartlar altında, bu birleşme ve devralma işleminin sonuçlarını gerçekleştirmesi açısından zorunlu bir yan sınırlama olarak görülür ve izin verilir.

Yasal Çerçeve

Yan sınırlamalara ilişkin Rekabet Kanunu’nda herhangi bir düzenleme yoktur. Bununla beraber, 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ[1] (“2010/4 sayılı Tebliğ”) kısa da olsa yan sınırlamalara değinir. Buna göre, Rekabet Kurulu (“Kurul) tarafından birleşme veya devralma işlemlerine verilen izin yan sınırlamaları da kapsar.

2010/4 sayılı Tebliğ’in yürürlüğe girmesini müteakip, Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuz (“Kılavuz”) Rekabet Kurumu’nun resmi internet sitesinde yayımlandı[2]. Kılavuz, yan sınırlamaların özellikleri ve unsurları hakkında bilgi verir.

Rekabet Yasağı Türleri

Rekabet yasağı sözleşmeleri asli ve tali olmak üzere iki farklı şekilde ortaya çıkabileceği gibi, tamamlayıcı yükümlülük olarak da öngörülebilir.

Asli Rekabet Yasağı Sözleşmesi. Fiyat, satış, üretim, dağıtım ve benzeri alanlarda belirli koşulların kabul edilmesiyle rekabetin sınırlandırılmasını hedef alan sözleşmeler veya Rekabet Kanunu’nda ifade edildiği üzere “anlaşmalar”dır.

Asli nitelikteki rekabet yasağı sözleşmelerinin amacı belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama olduğundan bu tür sözleşmeler Rekabet Kanunu uyarınca hukuka aykırı ve yasaktır.

Tali Rekabet Yasağı Sözleşmesi. Bu tür sözleşmeler, kurulmalarına neden olan bir başka sözleşme (asıl sözleşme) ile sıkı bir bağ içerisindedir ve bu sözleşmenin ifasına yardımcı olur. Başka bir ifade ile bu tür sözleşmeler, bu asıl sözleşmenin bir parçasıdır ve ancak onunla beraber bir anlam ifade eder.

Asli rekabet yasağı sözleşmelerinin aksine, tali rekabet yasağı sözleşmelerinde, her ne kadar rekabetin kısıtlanması veya engellenmesi söz konusu ise de, asıl konu ve amaçları belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama değildir. Bu tür sözleşmelerde, rekabet asıl sözleşmenin ifası amacıyla ve çoğu kez de zorunlu olarak kısıtlanır. Bu nedenle, tali rekabet yasağı sözleşmeleri doğrudan rekabete aykırı olarak değerlendirilmez.

Tamamlayıcı Yükümlülük. Rekabet yasağı ile benzer nitelikte ya da bu yükümlülüğü tamamlayıcı nitelikte olan; satıcının devre konu teşebbüsün çalışanlarını istihdam etmemesi, devre konu teşebbüse ait ticari sırları açıklamaması ve kullanmaması gibi yükümlülükler de, rekabet etmeme yükümlülüğü ile benzer şekilde değerlendirilir. Şu kadar ki, gizliliğin know-how’a ilişkin olması halinde, söz konusu bilginin gizli kaldığı, yani know-how niteliğini koruduğu sürece açıklanmamasına ve kullanılmamasına yönelik olarak getirilen yükümlülük, işlemin asli bir unsuru olarak değerlendirilebilir.

Rekabet Yasağının Unsurları

Aşağıdaki unsurların ancak tümüne sahip yan sınırlamalar rekabete aykırı değerlendirilmez.

Doğrudan İlgili ve Gerekli Olması. Kılavuz, bir yan sınırlamanın kabul edilebilmesi için, birleşme veya devralma işlemi ile doğrudan ilgili ve işlemin uygulanabilmesi ve birleşme veya devralma işleminden beklenen etkinin tam olarak sağlanabilmesi için gerekli olması aranır.

Yan sınırlamanın devralma işlemi ile doğrudan ilgili olması için, birleşme veya devralma işlemi ile aynı kapsam veya zamanda yapılması yeterli değildir. Şöyle ki, sınırlamanın ana işlem ile ekonomik olarak yakından ilişkili olması ve birleşme veya devralma işlemi sonucu oluşacak yeni yapıya sorunsuz bir geçiş için öngörülmüş olması gerekir.

Gereklilik ölçütü ise, ilgili sınırlamanın yokluğunun, birleşme veya devralma işleminin hayata geçirilip uygulanamamasına ya da daha belirsiz koşullar altında, çok daha yüksek maliyetlerle ve daha düşük başarı olasılığıyla uygulanmasına neden olmasını ifade eder. Kılavuz’da “gereklilik ölçütü” yukarıdaki şekilde ifade edilmemiş olup, Yan Sınırlamalara İlişkin Komisyon’un 2005/C – 56/3 saylı Duyurusu’ndan[3] (“Duyuru”) kötü bir şekilde tercüme edilmiştir.

Kurul da, uzun zamandır rekabet yasağı sözleşmesinin zorunlu olup olmadığını incelerken, ilgili sınırlamanın birleşme veya devralma işlemi ile doğrudan ilgili ve bu işlemin yürütülebilmesi için gerekli olup olmadığını değerlendirir[4].
Objektif Olması. Rekabet kısıtlamasının objektif olmasından anlaşılması gereken somut olayda, devir veya birleşmenin somut koşulları uyarınca böyle bir yasağın objektif şekilde gerekli olmasıdır. Burada amaç devreden açısından onu rekabetin dışına itmek veya onun ticaret ve girişim özgürlüğünü kısıtlamak değildir. Bu kısıtlama somut olayın koşulları açısından objektif olarak gereklidir. Bir başka ifadeyle, somut olayda bu devreden yerine başka bir devreden de olsaydı yine böyle bir rekabet kısıtlaması öngörmek gerekecek idiyse, kısıtlama objektiftir.

Kılavuz, objektiflik ilkesini yukarıda belirtildiği şekilde açıklamaz, sadece “doğrudan ilgililik” ve “gereklilik” ölçütlerinin olayın özelliklerine göre objektif olarak değerlendirilmesi gerektiğini ifade eder. Oysa bu husus Duyuru’da açıkça yer alır.

Makul Olması. Kılavuz, rekabet yasağı sözleşmesinin makul olarak kabul edilebilmesi için, konu, coğrafi alan ve kişi yönünden kapsamının, birleşme veya devralma işleminin uygulanabilmesi için gerekli olan makul düzeyi aşmaması gerektiğini ifade eder. Bir başka deyişle, devralan açısından devredenin devir konusuna ilişkin ne tür bir rekabetinden endişe ediliyorsa, rekabet kısıtlaması sadece bunu kapsamalı ve ötesine geçmemelidir.

  • Konu Bakımından. Rekabet yasağı sözleşmesi kural olarak işlem öncesinde devre konu ekonomik birimin faaliyet alanını oluşturan mal ve hizmetlerle sınırlı olmalıdır. Gelişim aşamasını tamamen ya da büyük ölçüde tamamlamış, ancak henüz pazarlama aşamasına geçilmemiş mal ve hizmetler de bu kapsama dâhil edilebilir.
  • Coğrafi Alan Bakımından. Rekabet yasağı sözleşmesi, coğrafi bakımdan, işlem öncesinde satıcının faaliyet gösterdiği alanlarla sınırlı olmalıdır. Bununla beraber, satıcının yeni bölgelere girmek için yatırım yapmış olması gibi istisnai durumlarda bu bölgeler bakımından getirilen sınırlama da gerekli ve makul kabul edilebilir.
  • Kişi Bakımından. Satıcının kendisi ve satıcı ile ekonomik bütünlük oluşturan iktisadi birimler ve acenteleri bakımından getirilen kısıtlama makul kabul edilebilecek iken, bunun ötesinde, özellikle satıcının bayileri ya da kullanıcılar bakımından getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü gerekli ve ilgili bir sınırlama olarak kabul edilmez.

Kurul da, uzun zamandır, bir yan sınırlamanın kapsamı itibariyle makul olup olmadığını denetlerken, sınırlamanın ilgilendirdiği kişileri, sınırlanan faaliyetlerin konularını ve sınırlamanın uygulanacağı coğrafi alanı özellikle inceler[5].

Makul Süreli Olması. Kılavuz, süre bakımından üç yılı aşmayan rekabet yasağı sözleşmelerinin genel olarak makul olarak kabul edildiğini ifade eder. Bununla beraber, her bir somut olay ayrı ayrı incelenir ve müşteri bağımlılığının daha uzun sürmesi ve devredilen know-how’ın niteliği gereği gerekli olması halinde, üç yıldan daha uzun rekabet yasağı sözleşmeleri de kabul edilir.

Kurul kararları incelendiğinde, Kurul’un da her bir olayı ayrı ayrı incelediği ve gerekli görmesi halinde, üç yıldan çok daha uzun süreli rekabet yasağı sözleşmelerini kabul ettiği görülür[6].

Kılavuz, ortak girişimlerde ana teşebbüslerin ortak girişimle rekabet etmemesine yönelik uzun süreli ya da süresiz rekabet etmeme yükümlülüklerin de yan sınırlama olarak kabul edilebileceğini ifade eder.

Rekabet Yasağının Değerlendirilmesi

Birleşme veya devralma işlemi 2010/4 sayılı Tebliğ’de öngörülen eşikleri aşıyor ise[7], Kurul işlemi inceler ve rekabet kurallarına uygun bulursa işleme izin verir. Bu halde, Kurul tarafından verilen izin, yan sınırlamaları da kapsar. Dolayısıyla, Kurul’a yan sınırlamalara ilişkin ayrı bir başvuruda bulunulması gerekmez.

Bununla beraber, birleşme veya devralma işlemi 2010/4 sayılı Tebliğ’de öngörülen eşikleri aşmıyor ise, rekabet yasağı sözleşmesinin bir yan sınırlama olup olmadığının değerlendirilmesi esas itibarıyla işlem taraflarına aittir. Taraflar, Kılavuz’daki bilgiler çerçevesinde, aralarında öngördükleri rekabet yasağı sözleşmesinin bir yan sınırlama olup olmadığını, başka bir ifadeyle, hukuka aykırı olup olmadığını kendileri değerlendirir.

İşlem taraflarının talepte bulunması halinde, Kurul, Kılavuz’da ya da önceki kararlarında ele alınmamış, yeni bir yönü bulunan sınırlamaları, birleşme veya devralma kararlarında değerlendirir.

Sonuç

Birleşme veya devralma işlemlerinde rekabet yasağı sözleşmeleri kilit bir rol oynar. Nitekim bu tür işlemlerin bazılarında rekabet yasağı öngörülmezse, yapılan yatırım anlamsız kalır ve ekonomiye herhangi bir katkı sağlanmamış olur. Başka bir anlatımla, rekabet hukukunun amacı gerçekleşmez.

Bu kapsamda, yan sınırlamaların, Avrupa Birliği hukukuna uygun olarak, öncelikle 2010/4 sayılı Tebliğ’de öngörülmesi, sonra da Kılavuz’da açıklanması yerinde oldu.

Bununla beraber, Kılavuz’un yan sınırlamalara ilişkin bölümü oldukça özettir ve Kurul kararlarına atıflar çok azdır. Oysa Kılavuz’da rekabet yasağı sözleşmesinin bir yan sınırlama olup olmadığının değerlendirilmesinin işlem taraflarına ait olduğu yer alır. Bu halde, Kılavuz işlem taraflarına gerçek anlamda kılavuzluk etmez ve işlerini kolaylaştırmaz. Ayrıca, Kılavuz’un bazı bölümleri doğrudan Avrupa Birliği Duyurusu’ndan alınmış olup, kötü tercüme edilmiştir. Bu nedenle, Kılavuz’un yeniden ele alınmasının gerekli olduğu görüşündeyim.


[1] 2010/4 sayılı Tebliğ 7 Ekim 2010 tarih ve 27722 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandı ve 01 Ocak 2011 tarihinde yürürlüğe girdi. Tebliğ’e ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/teblig/teblig83.pdf (erişim: 03.01.2013).
[2] Kılavuz 27 Haziran 2011 tarihinde yayımlandı. Kılavuz’a ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kilavuz/kilavuz12.pdf (erişim: 03.01.2013).
[3] Duyuru 05 Mart 2005 tarih ve C56/24 sayılı Avrupa Birliği Resmi Gazetesi’nde yayımlandı. Objektifliğe ilişkin hüküm Duyuru’nun 11. paragrafında yer alır. Duyuru’ya ulaşmak için bkz. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2005:056:0024:0031:EN:PDF (erişim: 03.01.2013).
[4] Ayrıntılı bilgi için bkz. Kurul’un 16.04.2002 tarih ve 02-24/242-97, 03.04.2003 tarih ve 03-22/247-108, 04.06.2012 tarih ve 12-33/936-292, 08.07.2012 tarih ve 12-38/1079-338 ve 20.09.2012 tarih ve 1339-445 sayılı kararları.
[5] Ayrıntılı bilgi için bkz. Kurul’un 20.02.2003 tarih ve 03-11/118-55 sayılı, 31.12.2003 tarih ve 03-84/1021-409 ve 04.11.2010 tarih ve 10-69/1454-554 saylı kararları.
[6] Çeşitli örnekler için bkz. Kurul’un 03.03.1999 tarih ve 99-12/94-36 saylı, 12.02.2002 tarih ve 02-08/58-27 sayılı, 24.11.2005 tarih ve 05-79/1088-314 sayılı, 14.08.2008 tarih ve 08-50/741-297 sayılı ve 15.04.2009 tarih ve 09-15/343-85 sayılı kararları.
[7] 2010/4 sayılı Tebliğ’de yer alan eşikler 29.12.2012 tarih ve 28512 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2012/3 sayılı Tebliğ ile değiştirildi. İlgili Tebliğ’e ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/images/file/Basin/RG_2012_3.pdf (erişim: 03.01.2013).