Birleşme Ve Devralmalar Hakkında Yeni Tebliğ

Ekim 2010

Uzun zamandır üzerinde çalışılan[i] 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (bundan böyle “Yeni Tebliğ” olarak anılacaktır) 7 Ekim 2010 tarihli ve 27722 sayılı Resmî Gazete’de yayımlandı[ii]. Ancak Yeni Tebliğ, 1 Ocak 2011 tarihinde yürürlüğe girecek. Böylece 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’e (bundan böyle “1997/1 sayılı Tebliğ” olarak anılacaktır) göre oldukça önemli değişiklikler getiren Yeni Tebliğ’e uyum sağlayabilmeleri için şirket ile rekabet uygulayıcılarına yaklaşık üç aylık bir geçiş süreci tanındı.

Neden yeni bir Tebliğ?

Halen yürürlükte olan 1997/1 sayılı Tebliğ izne tabi birleşme ve devralmaların belirlenmesi açısından pazar payını da içeren bir eşik sistemi öngörüyor. Ancak bu sistem yeterince hukuki belirlilik sağlayamıyor. Bu hukuki belirsizliğin yanında bir de 2008 yılında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun değiştirilerek izne tabi birleşme ve devralma işlemlerinin izin alınmaksızın gerçekleştirilmesi halinde verilen para cezaları önemli oranda arttırıldı. Bu zincirleme gelişmeler 1997/1 sayılı Tebliğ yerine yeni bir Tebliğ’in çıkarılmasını zorunlu kıldı.

Bununla beraber, Avrupa Birliği’ne uyum sürecinde, 4064/89 sayılı AT Tüzüğü’nü yürürlükten kaldıran ve 1 Nisan 2004 tarihinden beri yürürlükte olan Teşebbüslerin Yoğunlaşma İşlemlerinin Denetlenmesine İlişkin 20 Ocak 2004 tarihli ve 139/2004 sayılı AT Konsey Tüzüğü[iii] ile (bundan böyle “139/2004 sayılı Tüzük” olarak anılacak) getirilen yenilikler de Türk Hukuku’na yansıtılmak istendi.

Yeni Tebliğ ile Getirilen Önemli Değişiklikler

Tam İşlevsel Ortak Girişim.

Kanun koyucu “bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması” demek suretiyle tam işlevsel (“full-function”) ortak girişiminin tanımını veriyor. Böylece, Yeni Tebliğ, Rekabet Kurulu ile (bundan böyle “Kurul” olarak anılacak) Avrupa Komisyon kararlarına ve 139/2004 sayılı Tüzüğe uygun olarak, tam işlevsel ortak girişimi bünyesine alıyor.

Sürekli Kontrol.

Yeni Tebliğ, birleşme veya devralma işlemlerinin tanımında, “kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek” demek suretiyle, “sürekli kontrol” kavramına yer veriyor. Bu kavramın Yeni Tebliğ kapsamına alınması çok isabetlidir. Zira 139/2004 sayılı Tüzük’te de ifade edildiği üzere, birleşme veya devralma işlemleri ancak “sürekli bir kontrol değişimi”nin mevcut olması şartıyla yoğunlaşma oluşturur.

Bildirim Zorunluluğu Getiren Eşikler.

Eşikler Türkiye ve dünya bazında olmak üzere sadece ciro eşiğine bağlandı. Buna göre bildirim zorunluluğu için (i) tarafların Türkiye ciroları toplamının 100 milyon TL’yi ve taraflardan en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı 30 milyon TL’yi geçmesi veya (ii) taraflardan birinin dünya cirosunun 500 milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun 5 milyon TL’yi geçmesi gerekiyor. Yeni Tebliğ ile getirilen bu yeni eşik sistemi sayesinde bildirim tarafları artık ilgili pazarı tanımlamak ve bildirim zorunluluğunu ortaya koymak zorunda kalmayacak.

Etkilenen Pazar.

Yeni Tebliğ, bildirim zorunluluğunu ortadan kaldıran istisnai bir yol da öngörüyor. Buna göre, ortak girişimler hariç olmak üzere, yukarıdaki eşikler aşılsa bile, herhangi bir etkilenen pazar yoksa Kurul’dan izin almaya gerek olmayacak.

Etkilenen bir pazarın söz konusu olması için ise, hem bildirim konusu işlemden etkilenme ihtimali olması, hem de taraflardan iki veya daha fazlasının aynı ürün pazarında ticari faaliyette bulunması (yatay ilişki) veya taraflardan en az bir tanesinin bir diğerinin faaliyet gösterdiği herhangi bir ürün pazarının alt veya üst pazarında ticari faaliyette bulunması (dikey ilişki) gerekiyor.
Bu eşikler Yeni Tebliğ’in yürürlük tarihi itibariyle Kurul tarafından her iki yılda bir yeniden değerlendirilecek.

Taahhütler.

Bildirim tarafları, bildirim konusu işlemden doğabilecek rekabet sorunlarını ortadan kaldırmaya yönelik taahhüt sunabilecek. Taahhütler ön veya nihai inceleme safhasında sunulacak ve rekabet sorunlarını tamamen ortadan kaldırıcı nitelikte olacak. Böylece, Kurul’un 1998 yılından beri kararlarında yer verdiği taahhüt ve şartlı izin kurumuna yasal dayanak getirildi. Ancak açıktır ki bu hüküm yeterli değildir. Tıpkı Avrupa Birliği’nde olduğu gibi taahhüt ve şartlı izin kurumunu açıklayan bir Duyuru’nun da yayımlanması gerekiyor.

Yeni Bildirim Formu

Yeni Tebliğ’in ekinde yer alan yeni bildirim formu da mevcut bildirim formuna göre oldukça önemli değişiklikler içeriyor.

Uzun / Kısa Form.

Yeni Tebliğ, istisnai bir ayırım yaparak (i) taraflardan birinin ortak kontrole sahip olduğu bir teşebbüsün tam kontrolünü elde edecek olması veya (ii) Türkiye ve ilgili coğrafi pazarlar açısından herhangi bir etkilenen pazarda; yatay ilişkiler için tarafların pazar paylarını toplamının %20’den, dikey ilişkiler için taraflardan birinin pazar payının %25’den az olması halinde, söz konusu etkilenen pazar için yeni bildirim formunun 6-7 ve 8 numaralı maddelerinde istenen bilgilerin verilmesine gerek olmadığını öngörüyor.

Ancak kısa form için öngörülen koşulların karşılanmadığı ortaya çıkarsa veya bu koşullar karşılanıyor olsa bile, rekabet endişelerinin tam olarak incelenmesi için Rekabet Kurumu (bundan böyle “Kurum” olarak anılacaktır), yeni bildirim formunun tamamının doldurulmasını isteyebilir.

Elektronik Form.

Bildirim ve ekindeki belgeler iki nüsha ve ayrıca elektronik ortamda hazırlanarak Ankara’da bulunan Kurum merkezine iletilir.

Mevcut Anlaşma.

Bildirime konu olan birleşme veya devralmaya ilişkin anlaşmanın nihai veya mevcut halinin bir kopyası yeni bildirim formuna eklenir. Böylece şimdi olduğu gibi taraflar arasındaki birleşme veya devralmayı düzenleyen anlaşmanın mutlaka imzalı nihai halinin eklenmesine gerek yok. Bildirim sözleşmenin mevcut halinin bir kopyası ile de yapılabilir. Bu düzenleme taraflara bağlayıcı bir sözleşme yapmadan Kurul’un ön fikrini alma olanağını tanıyor.

Sonuç

Yeni Tebliğ ile Avrupa Birliği’ne paralel bir yol izlenmiş ve Türk Hukukundaki açıklar kapatılmaya çalışılmıştır. Bu bağlamda tam işlevsel ortak girişim, sürekli kontrol gibi kavramlara yer verilmiş, taahhüt ve şartlı izin gibi kuruma yasal dayanak getirilmiş ve bildirim formu baştan hazırlanarak kısa ve uzun olarak doldurulmasına imkân tanınmış.


[i] Yeni Tebliğ’in ilk taslağı 15 Şubat 2010 tarihinde kamuoyunun görüşüne sunuldu. İlk Tebliğ Şubat 2010 Hukuk Postamızda değerlendirdi, makale için bkz. http://www.erdem-erdem.av.tr/erdem-erdem.php?katid=12110&id=14456&main_kat=12211. İkinci taslak ise, 7 Mayıs 2010 tarihinde Rekabet Derneği’nin toplantısında rekabet uygulayıcılarının dikkatine sunuldu.
[ii] Yeni Tebliğ’e ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/teblig/teblig83.pdf
[iii] Tüzük için bkz. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32004R0139:en:HTML