Birleşme Ve Devralmalar İçin Yeni Kılavuz

Ağustos 2011

2010/4 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in[i] (“2010/4 sayılı Tebliğ”) uygulanmasını kolaylaştırmak amacıyla hazırlanan Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuz (“Kılavuz”) 27 Haziran 2011 tarihinde Rekabet Kurumu’nun resmi internet sayfasında yayımlandı[ii].

Kılavuz yayımlanmadan önce taslak bir metin hazırlandı ve bu taslak metin 26 Kasım 2010 tarihinde Rekabet Kurumu’nun resmi internet sitesinde yayımlanarak kamunun görüşüne açıldı. Böylece, şirket ile rekabet uygulayıcılarına, uygulamada karşılaştıkları sorunları gidermek için, Kılavuz’un hazırlanmasına katkıda bulunma imkânı tanındı.

Kılavuz’un Hazırlanmasındaki Yasal Dayanak

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un[iii] ( “Rekabet Kanunu”) “Birleşme veya Devralma” başlıklı 7. maddesinde, hâkim durum yaratmaya veya mevcut bir hâkim durumu güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak nitelikteki birleşme veya devralma işlemleri yasaklanıyor ve hangi tür birleşme ve devralmaların hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu’na (“Kurul”) bildirilip izin alınması gerektiğini Kurul’un çıkaracağı tebliğlerle ilan edeceği belirtiliyor.

Bu madde doğrultusunda, Kurul, önce pazar payı eşiği sistemini öngören Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında 1997/1 sayılı Tebliği[iv] (“1997/1 sayılı Tebliğ”), sonra da pazar payı eşiği yerine ciro eşiği sistemini getiren 2010/4 sayılı Tebliğ’i çıkarttı.

2010/4 sayılı Tebliğ ciro eşiği sistemi haricinde ayrıca, 1997/1 sayılı Tebliğ’de yer almayan “yan sınırlamalar” ile 1997/1 sayılı Tebliğ’de yer almasına rağmen tanımlanmayan “ilgili teşebbüs” kavramlarını da kapsamına aldı / tanımladı[v]. Şöyle ki, “yan sınırlamalar” kavramı 2010/4 sayılı Tebliğ’in 13. maddesinin 5. fıkrasında düzenleniyor. Bu maddeye göre, birleşme veya devralmaya ilişkin olarak Kurul tarafından verilen izin, işlemin uygulanmasıyla doğrudan ilgili ve gerekli sınırlamaları da kapsıyor. “İlgili teşebbüs” kavramının tanımı ise, 2010/4 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde veriliyor. Bu madde uyarınca, “ilgili teşebbüs” birleşme işlemlerinde birleşen, devralma işlemlerinde devralan veya devre konu kişi ya da ekonomik birimleri ifade ediyor.

2010/4 sayılı Tebliğ kapsamına alınan tüm bu yeni kavramların, Tebliğ’in düzgün uygulanabilmesini sağlamak için, tıpkı Avrupa Birliği Hukukunda olduğu gibi, bir kılavuz ile açıklanması gerekiyordu. Bu çerçevede, Kılavuz hazırlandı ve 2010/4 sayılı Tebliğ’de yer verilen kavramlar tanımlandı. Kılavuz kapsamında açıklanan kavramlar aşağıdaki gibidir:

İlgili Teşebbüs

Kılavuz, ilgili teşebbüsü, birleşme veya devralma işlemi olmasına göre farklı şekilde tanımlıyor. Şöyle ki, birleşme işlemlerinde ilgili teşebbüs birleşen kişi ya da ekonomik birimlerin her birini ayrı ayrı ifade ediyor.

Devralma işlemlerinde ise, ilgili teşebbüs, hem devralan hem de devralınan tarafta bulunan teşebbüslerin her biridir. Bununla beraber, devralma işlemlerinde, kontrolün yapısına bağlı olarak, ilgili teşebbüs her bir işleme göre farklılık gösterebiliyor. Farklılık gösterdiği durumlar aşağıdaki gibidir:
Tam Kontrolün Devralınması. Bu halde, ilgili teşebbüsler, devralan ve devre konu teşebbüslerdir. Teşebbüslerin birer gruba bağlı olmaları halinde ise, ilgili teşebbüsler, devre konu ve devralan teşebbüslerdir.

Kısmı Devir. Bu halde, ilgili teşebbüsler, devralan ile devreden şirketin devre konu olan bölümüdür.

Ortak Kontrolden Tam Kontrole Geçiş. Bu halde, ilgili teşebbüsler, devralan hissedar ve ortak girişim şirketidir.

Ortak Kontrolün Devralınması. Bu halde, ilgili teşebbüs, aşağıdaki durumlara göre değişir:

  • Yeni bir ortak girişim kurulması halinde, ortak kontrolde söz sahibi olacak hissedarların her biri ilgili teşebbüstür. Yeni kurulduğu için cirosu bulunmayan ortak girişim ise ilgili teşebbüs olarak kabul edilmez;
  • Bir veya birden fazla teşebbüsün bir başka şirketi üzerinde ortak kontrol tesis edecek şekilde devraldıkları durumlarda, işlem sonrasında ortak kontrole sahip olacak teşebbüslerin her biri ve devralınan şirket ilgili teşebbüstür;
  • Bir şirketin varlıklarının kısa sürede paylaşılması amacıyla devralınması, devralanlar tarafından devralınan şirketin ilgili parçaları üzerinde ayrı ayrı tam kontrolünün devralınması olarak değerlendirir. Bu halde, ilgili teşebbüsler, devralan şirketler ile her işlemde devralınan farklı kısımlardır.

Ortak Girişimi Kontrol Eden Hissedarların Değişmesi. Bu halde, ilgili teşebbüsler, kontrolde gerçekleşen yapısal değişiklik sebebiyle, işlem sonrasında ortak kontrole sahip olacak tüm eski ve yeni hissedarlar ile ortak girişim şirketinin kendisidir.

Ortak Girişim Şirketi Tarafından Kontrolün Devralınması. Bu halde, ilgili teşebbüs, aşağıdaki durumlara göre değişir:

  • Bir ortak girişim şirketinin başka bir şirketin kontrolünü devraldığı işlemlerde, ilgili teşebbüsler, ortak girişimin kendisi ya da ana şirketlerinin ayrı ayrı her biridir;
  • Devralmanın piyasada faaliyet gösteren tam işlevsel bir ortak girişim şirketi tarafından gerçekleştiği durumlarda ilgili teşebbüsler, ortak girişim şirketinin kendisi ve devralınan şirkettir;
  • Ortak girişim şirketinin ana şirketler tarafından gerçekleştirilen bir devralmada yalnızca araç olarak kullanıldığı durumlarda ise, ortak girişim şirketi yerine ana şirketler ilgili teşebbüs olarak kabul edilir.

Ortak Girişimin Dağılması. Bu halde, ilgili teşebbüs dağılma şekline göre değişir:

  • Ana şirketlerin ortak girişimi dağıtarak, varlıklarını aralarında paylaştığı ve elde ettiği varlık üzerinde tam kontrol tesis ettiği durumda, her bir işlem için, ilgili teşebbüsler devralan ana şirket ile devralınan varlıktır;
  • İki ya da daha fazla şirketin ekonomik birimleri karşılıklı değiştirmeleri halinde, her kontrol devri, birbirinden bağımsız biçimde tam kontrolün devralınması olarak kabul edilir. Bu halde, ilgili teşebbüsler, her işlem için devralan şirketler ile devralınan ekonomik birimlerdir.

Kontrolün Gerçek Kişiler Tarafından Devralınması.Bu halde, ilgili teşebbüsler, devralmayı gerçekleştiren gerçek kişi ile devralınan ekonomik birimdir.

Ciro

2010/4 sayılı Tebliğ’in “İzne tabi birleşme veya devralmalar” başlıklı 7. maddesine göre, işlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının yüz milyon TL’yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı otuz milyon TL’yi veya işlem taraflarından birinin dünya cirosunun beş yüz milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun beş milyon TL’yi aşması halinde söz konusu işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kurul’dan izin alınması zorunludur.

Yukarıda belirtilen ciroların aşılıp aşılmadığı hesaplanırken, ilgili teşebbüslerle bağlantılı olan bütün kişi veya ekonomik birimlerinin ciroları da dikkate alınır. Bu çerçevede, ciro hesaplamasında, 2010/4 sayılı Tebliğ’in “Cironsun hesaplanması” başlıklı 8. maddesinde belirtildiği üzere, aşağıdakilerin toplam cirosu dikkate alınır:
a) İlgili teşebbüs;
b) İlgili teşebbüsün doğrudan ya da dolaylı olarak;
1- sermayesinin veya ticari varlığının yarıdan fazlasına sahip olduğu veya
2- oy haklarının yarıdan fazlasını kullanma yetkisine sahip olduğu veya
3- denetim kurulu, yönetim kurulu veya teşebbüsü temsile yetkili organların üyelerinin yarıdan fazlasını atama yetkisine sahip olduğu veya
4- işlerini idare etme hakkına sahip olduğu kişi veya ekonomik birimler;
c) İlgili teşebbüs üzerinde (b)’de sayılan hak ve yetkilere sahip olan kişi veya ekonomik birimler;
ç) (c)’de sayılanların, (b)’de sayılan hak ve yetkilere sahip olduğu kişi veya ekonomik birimler;
d) (a) – (ç)’de sayılanların, (b)’de sayılan hak ve yetkilere birlikte sahip olduğu kişi veya ekonomik birimler.
Bununla beraber, bir devralma işleminde, devreden bakımından sadece devredilen kısmın cirosu değerlendirilir.
Ortak girişimler bakımından ise, işlem taraflarının cirosu hesaplanırken çifte hesaplama yapılmaması gerekir. Bu nedenle, ana şirketlerin yanında ortak girişim şirketinin de ilgili teşebbüs olarak değerlendirildiği durumlarda ana şirketin cirosu, devre konu ortak girişimin cirosu olmaksızın, ortak girişimin cirosu da ana şirketin cirosu olmaksızın hesaplanır.
2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesi bildirim zorunluluğuna ayrıca bir de muafiyet imkânı öngörüyor. İlgili hüküm uyarınca, yukarıda anılan cirolara ulaşılsa bile, etkilenen herhangi bir pazar yoksa bir birleşme veya devralma işleminin tarafları bildirim zorunluluğuna tâbi olmaz.

Etkilenen pazarın tanımı ise, 2010/4 sayılı Tebliğ’in ekinde yer alan Birleşme ve Devralmalar Hakkında Bildirim Formu’nun 5. maddesinde verilmiştir. Söz konusu madde uyarınca, bildirim konusu işlemden etkilenme ihtimali olan ve

  • Taraflardan iki veya daha fazlasının aynı ürün pazarında ticari faaliyette bulunduğu (yatay ilişki);
  • Taraflardan en az bir tanesinin bir diğerinin faaliyet gösterdiği herhangi bir ürün pazarının alt veya üst pazarında ticari faaliyette bulunduğu (dikey ilişki)

ilgili ürün pazarları, etkilenen pazarları oluşturmaktadır. Dolayısıyla, “etkilenen pazar”dan anlaşılması gereken “ilgili ürün pazarı”dır.

Bu çerçevede, taraflardan en az birinin Türkiye’de faaliyette bulunması kaydıyla, tarafların faaliyetleri arasında yatay ya da dikey çakışma bulunan herhangi bir ilgili ürün pazarı mevcut ise, etkilenen pazar bulunma koşulu sağlanmış olur. Bununla birlikte, yatay ya da dikey çakışmanın bulunduğu ilgili ürün pazarlarına ilişkin taraflardan hiçbirinin Türkiye’de faaliyeti bulunmuyorsa, bu durumda, söz konusu fıkranın uygulanması bakımından, etkilenen pazar bulunmadığı söylenebilir.

Etkilenen pazar değerlendirmesi, işlemden etkilenme ihtimali olan pazarlar bakımından yapılır. Bu çerçevede, birleşme işlemlerinde teşebbüslerin bütün faaliyetleri bu kapsamda değerlendirilir. Devralma işlemlerinde ise, yalnızca devre konu şirketin faaliyet alanı dikkate alınarak etkilenen pazar değerlendirmesi yapılır.

Yan Sınırlamalar

Yan sınırlamalar, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve işlemin uygulanabilmesi ve yoğunlaşmadan beklenen etkinliklerin tam olarak sağlanabilmesi için gerekli olan sınırlamalardır.

Sınırlamaların doğrudan ilgili olması için, yoğunlaşma işlemi ile aynı kapsam veya zamanda yapılması yeterli olmayıp, ana işlem ile ekonomik olarak yakından ilişkili olması ve yoğunlaşma sonucu oluşacak yeni yapıya sorunsuz bir geçiş için öngörülmüş olması gerekir.

Gereklilik ölçütü ise, ilgili sınırlamanın yoğunlaşma işleminin gerçekleşmesi için zorunlu olması ya da sınırlama olmaksızın asıl işlem bakımından önemli ölçüde belirsizlik ve maliyet artışı olması gibi durumlarda karşılanabilir. Bir sınırlamanın gerekli olup olmadığının tespit edilebilmesi için, sınırlamanın niteliği yanında, süresi ve kapsamı da dikkate alınır. Ayrıca, aynı sonucu elde etmeye yarayan alternatif sınırlamalardan, rekabeti en az sınırlayan alternatifin tercih edilmesi gerekir.

Sonuç

Kılavuz, bir birleşme veya devralmanın Kurul’un iznine tâbi olup olmadığının doğru değerlendirilebilmesi için, ciroların nasıl hesaplanacağını ve ilgili teşebbüslerin hangileri olduğunu ayrıntılı olarak açıklıyor.

Ancak ortada 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir birleşme veya devralma işlemi yok ise, ciro eşiklerinin aşılıp aşılmadığının da saptanmasına gerek yoktur. Zira bu durumda işlem evleviyetle bildirime konu olmaz.

Bu sebeple, Kılavuz’da öncelikle 2010/4 sayılı Tebliğ m.5’de söz edilen birleşme ve devralma olarak sayılan hallerin ele alınması ve bu kapsamda Tebliğ m. 5/1’de düzenlenen “kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirme” kavramının irdelenmesi uygun olurdu


[i] 2010/4 sayılı Tebliğ’e ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/teblig/teblig83.pdf.
[ii] Kılavuz’a ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kilavuz/kilavuz12.pdf.
[iii] Rekabet Kanunu’na ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/belgeler/belge7/kanun.pdf.
[iv] 1997/1 sayılı Tebliğ’e ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/teblig/teblig29.pdf.
[v] 2010/4 sayılı Tebliğ hakkında ayrıntılı bilgi için “Birleşme ve Devralmalar Hakkında Yeni Tebliğ” başlıklı Ekim 2010 Hukuk Postası Makalemiz ile “Yeni Birleşmeler ve Devralmalar Tebliği 1 Ocak 2011 Tarihi İtibariyle Yürürlüğe Girecek” başlıklı Aralık 2010 Hukuk Postası makalemize bkz. http://www.erdem-erdem.av.tr/newsletter.php?katid=12110&id=12150.