Ercüment Erdem Av. Melisa Sevinç Atılganer

Bölünmeye Katılan Şirketlerin İkinci Derecede Sorumluluğu

Mart 2019

Giriş

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”), bölünme işlemine katılan şirketin alacaklılarına ilişkin çeşitli korumalar içerir. Zira bölünmede, devreden ortaklığın alacaklılarının teminatı olan şirket malvarlığının bir parçası onların rızası olmaksızın devredilebilir[1]. Böylelikle alacaklıları için sorumluluk temeli küçüldüğünde, bölünen ortaklıkta bir sermaye azaltımı yapılması gerekebilir[2]. Buna ek olarak, bölünme halinde alacaklılar açısından tehlike, inter alia borçlunun değişmesinden, malvarlığının bölünmesinden veya teminatın parçalanmasından, kefalet veya garanti verenin tüzel kişiliğinin ortadan kalkmış olmasından da kaynaklanabilir. Alacaklıların potansiyel zarar tehlikesi, tam veya kısmı olarak bölünen (devreden) şirkette gündeme gelebileceği gibi bölünmeye konu malvarlığı unsurlarının aktif-pasif dağılımına bağlı olarak devralan şirkette de gündeme gelebilir. Bu kapsamda TTK hem m. 174 ile bölünme işlemi sırasında çeşitli aşamalarda ilan yapılması, m. 175 ile teminat sağlanması yükümlülükleri öngörür hem de bölünmeye katılan şirketler bakımından genel hükümlerden ayrılan sorumluluk düzenlemeleri içerir.

Bunlara ek olarak TTK borçlar bakımından m. 168/3’de bölünmede herhangi bir şirkete tahsis edilmeyen borçlardan müteselsil sorumluluğu ve m. 176’da bölünmeye katılan şirketlerin ikinci derecede müteselsil sorumluluğunu düzenler. Bu çalışma kapsamında bölünmeye katılan şirketlerin ikinci derecede sorumlulukları incelenecektir.

İkinci Derece Sorumluluk

Yukarıda açıklandığı gibi, TTK kapsamında bir bölünme gerçekleştirilmesi halinde, bölünmeye katılan şirketlerin alacaklılarının alacakları ve teminatları çeşitli nedenlerle tehlikeye düşebilir. Söz konusu sakıncanın önüne geçilmesi için iki dereceli bir sorumluluk yapısı öngörülür. Bu kapsamda TTK m. 176/1; “Bölünme sözleşmesi veya bölünme planıyla kendisine borç tahsis edilen şirket, bu suretle birinci derecede sorumlu bulunan şirket, alacaklıların alacaklarını ifa etmezse, bölünmeye katılan diğer şirketler, ikinci derecede sorumlu şirketler, müteselsilen sorumlu olurlar” ifadesini taşır.

Kanun koyucu bu hükümle, bölünmeye katılan şirketlerden birine tahsis edilen borçların ifa edilmemesi halinde, söz konusu bölünmeye konu malvarlığı grubunu paylaşmış olan diğer bir deyişle bölünmeye katılan şirketler için bir müteselsil sorumluluk öngörür. Burada amaç söz konusu borcun birinci derecede sorumlu olan, yani söz konusu borç kendisine tahsis edilen şirketin bu alacağı ifa edememesi halinde alacaklılara ek bir imkân sağlamaktır. Bu minvalde, birinci derecede sorumlu şirkete başvurmadan diğer (ikinci derecede) sorumlu şirkete başvurulamaz.

Ayrıca alacaklılar tarafından ikinci derecede sorumlu şirkete başvurulabilmesi için söz konusu alacağın teminat altına alınmamış olması gerekir. Alacağın teminat altına alınmasına ilişkin şart bakımından her ne kadar TTK m. 175’e atıf yapılmasa da doktrinde bu şart bölünme prosedürü kapsamında teminat altına alınmamış olma olarak değerlendirilir.

Bu iki şarta ek olarak TTK m. 176 ayrıca birinci derecede sorumlu şirketin;

  • İflas etmiş,
  • Konkordato süresi almış,
  • Aleyhinde yapılan bir icra takibinde kesin aciz vesikası alınmasının şartları doğmuş,
  • Merkezi yurt dışına taşınmış ve artık Türkiye’de takip edilemez duruma gelmiş veya
  • Yurt dışındaki merkezinin yeri değiştirilmiş ve bu sebeple hukuken takibinin önemli derecede güçleşmiş olmasını arar.

Tüm bu şartların gerçekleşmesi halinde, bölünme sözleşmesi veya bölünme planıyla kendisine borç tahsis edilen şirket, alacaklıların alacaklarını ifa etmezse, bölünmeye katılan diğer şirketler (ikinci derecede sorumlu şirketler) müteselsilen sorumlu olur.

Söz konusu sorumluluk kapsamında dikkate değer bir konu, söz konusu sorumluluğun kapsamının maddede belirlenmemiş olmasıdır.

Şu kadar ki, madde metni ifa edilmeyen alacaklar bakımından bir sınırlama içermediği gibi ikinci derecede sorumlu şirketlerin sorumluluklarının kapsamı bakımından da bir sınırlama içermez. Madde lafzi yorumlandığında, bölünmeye katılan şirketin herhangi bir alacağını ifa etmemesi (söz konusu alacağın kendisine bölünme ile tahsis edilmiş olup olmadığına bakılmaksızın) ikinci derecede sorumlu şirketlerin sorumluluğuna neden olabilecektir. Bununla birlikte maddenin amacı dikkate alındığında ikinci derecede sorumluluğun yalnızca bölünmeden önce doğan alacaklar bakımından gündeme gelmesi gerekliliği değerlendirilebilir. Madde gerekçesi de buna paralel olarak, sorumluluğu açıklarken devredilen, intikal eden borca atıf yapar[3].

Öte yandan, ikinci derece sorumluluğun kapsamının kısıtlanmamış olması nedeniyle, ikinci derecede sorumlu şirketler de birinci derecede sorumlu şirketin alacaklılarının alacaklarını ifa etmemesi halinde, kendilerine bölünme ile tahsis edilen malvarlığı ile sınırlı olarak değil tüm malvarlığı ile sorumlu olacaktır.

Yine madde metninde söz konusu birinci derecede sorumlu şirketin bölünmeye konu (devreden) şirket olup olamayacağına ilişkin açıklık bulunmamaktadır. Bununla birlikte madde gerekçesinde birinci derece sorumlu şirketler açıklanırken devralan denmekle, birinci derecede sorumlu şirketin devreden şirket olmadığı anlaşılmaktadır[4].

Son olarak, maddede ikinci derecede sorumluluğa ilişkin bir zamansal sınırlama getirilmediğinden söz konusu ikinci derece sorumluluk ilgili alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olacaktır[5].

Sonuç

Bölünmede, devreden ortaklığın alacaklılarının teminatı olan şirket malvarlığının bir parçası onların rızası olmaksızın devredilmektedir[6]. Buna ek olarak bölünmeye konu malvarlığı unsurlarının aktif-pasif dağılımına bağlı olarak devralan şirkette de alacaklıların alacaklarının durumlarında kötüleşme meydana gelebilir. Bu kapsamda TTK bölünme işlemi sırasında ilan yapılması, alacaklılara teminat sağlanması ve müteselsil sorumluluk düzenlemeleri içerir.

Bölünmeye katılan şirketlerin müteselsil sorumluluklarına ilişkin TTK m. 176, yukarıda açıklanan konular bakımından açıklık içerir. Bu nedenle de maddenin mahkemelerce orijinal amacının aşılarak uygulanması riski bulunur.

[1] Pulaşlı, Hasan: Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Ankara 2017, s. 130.

[2] Pulaşlı, s.131.

[3] Türk Ticaret Kanunu Gerekçesi. https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss96.pdf. (Erişim tarihi: 01.04.2019).

[4] Coştan, Hülya: Bölünmeye Katılan Şirketlerin Müteselsil Sorumluluklarının Sınırlandırılması, s. 234. http://dspace.marmara.edu.tr/bitstream/handle/11424/2102/5000001563-5000000614-PB.pdf?sequence=1 (Erişim tarihi: 01.04.2019).

[5] Çebi, Hakan: Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Anonim Ortaklıkların Bölünmesi, İstanbul 2011, s. 264.

[6] Pulaşlı, s. 130.