Ercüment Erdem Prof. Dr. H. Ercüment Erdem

Ceza Yönetmeliği Taslağı Yayımlandı

Mart 2014

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunu’nun (“Rekabet Kanunu”) “İdari Para Cezası” başlıklı 16. maddesinde Rekabet Kanunu’nun 4, 6 ve 7nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs, teşebbüs birlikleri ve bunların yönetici ve / veya çalışanlarına idari para cezası verileceği düzenlenir.

Aynı maddede, verilecek idari para cezalarının saptanmasında kullanılacak kıstasların Rekabet Kurulu (“Kurul”) tarafından çıkartılacak yönetmeliklerle düzenleneceği de belirtilir.

Bu kapsamda, Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik (“Ceza Yönetmeliği”) 15.02.2009 tarih ve 27142 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdi[1].

Ancak Ceza Yönetmeliği’nin uygulandığı beş yıllık süre zarfında Ceza Yönetmeliği’nin bazı konularda eksik kaldığı anlaşıldı[2]. Bu sebeple, Ceza Yönetmeliği’nin yerine geçerek uygulamada karşılaşılan eksiklerin giderilmesi amacıyla Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun İhlali Halinde Verilecek İdari Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik Taslağı (“Ceza Yönetmeliği Taslağı”) hazırlandı ve 17 Ocak 2014 tarihinde Rekabet Kurumu’nun resmi internet sayfasında yayımlanarak kamuoyunun görüşüne açıldı[3].

Neden Yeni bir Ceza Yönetmeliği?

Ceza Yönetmeliği’nde, Yönetmeliğin hazırlanma nedenleri “Genel Gerekçe”de açıklanır. Ancak Ceza Yönetmeliği Taslağı’nda herhangi bir genel gerekçe veya madde gerekçesi yoktur. Bununla beraber, Ceza Yönetmeliği Taslağı’nın hem uygulamadaki eksiklikleri gidermek, hem de mehaz Avrupa Birliği rekabet hukukuna ayak uydurmak için hazırlandığı söylenebilir.

Yukarıda açıklananlar ışığında, Ceza Yönetmeliği Taslağı’na gerekçe eklenerek neden yeni bir düzenleme getirildiğinin açıklanması uygun olurdu.

Ceza Yönetmeliği Taslağı’nda Yenilikler Nedir?

Temel Para Cezasına İlişkin Yenilikler

  • Rekabet Kanunu’nda, idari para cezası belirlenirken, teşebbüs veya teşebbüs birliğinin toplam yıllık cirosunun mu yoksa soruşturmaya konu faaliyete ilişkin yıllık cirosunun mu dikkate alınacağı açıklanmaz. Oysa Ceza Yönetmeliği Taslağı’nda idari para cezasının soruşturmaya ilişkin yıllık gayri safi gelirinin dikkate alınacağı belirtilir.

Yapılan bu değişiklik yerinde olmakla beraber, Rekabet Kanunu’na uygun değildir. Hâlbuki yönetmeliklerin kanunlara uygun olması gerekir. 23 Ocak 2014 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na sunulan Rekabet Kanunu’nda değişiklik yapılmasını öngören Kanun Tasarısı’nda[4] (“Rekabet Kanunu Tasarısı”) da Ceza Yönetmeliği Taslağı’na uygun bir düzenleme getirilmemiş ve Rekabet Kanunu’ndaki düzenleme aynen korunmuştur. Bu nedenle, Rekabet Kanunu’nda acilen değişiklik yapılarak Ceza Yönetmeliği Taslağı’nda benimsenen ve doğru olduğu düşünülen ifadenin Rekabet Kanunu’na da aktarılması gerekir.

  • İdari para cezasının hesaplanmasında dikkate alınacak cironun “…nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan…” ciro olduğu hem Rekabet Kanunu’nda, hem Ceza Yönetmeliği’nde, hem de Ceza Yönetmeliği Taslağı’nda belirtilir. Ancak, mehaz Avrupa Birliği rekabet hukukunda, dikkate alınacak cironun teşebbüsün ihlale katıldığı son yılki cirosu olduğu açıkça belirtilir. Dolayısıyla, Ceza Yönetmeliği gibi, Ceza Yönetmeliği Taslağı da bu açıdan mehaz Avrupa Birliği hukukuna uygun değildir.

Ceza Yönetmeliği’nin öngördüğü ve Ceza Yönetmeliği Taslağı’nda da aynen korunan bu düzenleme adil değildir. Nitekim teşebbüslerin rekabet ihlalini gerçekleştirdikleri yıldan sonra elde ettikleri ve ihlalle bağlantısı olmayan ciroları artabilir veya düşebilir. Bu durum da, teşebbüslerin, elde ettikleri kazanç ile orantılı idari para cezası almamalarına neden olabilir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, bu sistemin değiştirilerek, idari para cezasının hesabında, teşebbüslerin ihlale katıldıkları son yılki cirolarının dikkate alınması gerektiği düzenlenmelidir.

  • Ceza Yönetmeliği’nde, rekabet ihlalinin bir ila beş yıl arası sürmesi halinde, idarî para cezasının yarı oranında, beş yıl veya daha fazla süren rekabet ihlalleri için ise, idarî para cezasının bir kat arttırılacağını öngörür. Oysa mehaz Avrupa Birliği rekabet hukukunda, rekabete aykırılığın sürdüğü yıl sayısı kadar ceza verilmesi düzenlenir ve böylece aykırılığın süresiyle cezanın ağırlığı arasında doğrudan bir ilişki kurulur. Ceza Yönetmeliği’nin öngördüğü bu sistemin Avrupa Birliği mevzuatı ile örtüşmediği açıktır. Bu sistem nispî eşitlik ilkesine de uygun değildir. Zira cezaların arttırılması için belirlenen süre aralıkları çok geniştir. Başka bir ifadeyle, çok daha uzun süre rekabeti ihlal etmiş ve böylece daha uzun bir süre haksız kazanç elde etmiş bir teşebbüs ile kendisinden çok daha kısa süre rekabeti ihlal etmiş bir teşebbüsün cezaları aynı oranda arttırılır.

Ceza Yönetmeliği Taslağı’nda bu düzenleme terk edilerek Mehaz Avrupa Birliği düzenlemesiyle uyumlu olarak idari para cezasının ihlalin gerçekleştiği yıl sayısı ile çarpılarak belirleneceği öngörülür. Bu düzenlemenin yerinde olduğu kanısındayım.

  • Ceza Yönetmeliği Taslağı incelendiğinde, ciro hesabı için 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliği’nin (“2010/4 sayılı Tebliğ”) ciro hesaplanmasına ilişkin hükümlere atıfta bulunulduğu görülür. Ancak Ceza Yönetmeliği ciro kavramı yerine “net satış” ve “gayri safi gelir” gibi birçok kavrama yer verir.

2010/4 sayılı Tebliğ ve bu Tebliğ’e dayanılarak hazırlanan Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuz incelendiğinde, sadece “ciro” teriminin kullanıldığı görülür. Bu kapsamda, mevzuatlar arasında yeknesaklığın sağlanması için Ceza Yönetmeliği Taslağı’nda yer alan ifadelerin de uyumlaştırılması ve sadece “ciro” teriminin kullanılması yerinde olurdu.

Bu kapsamda, Rekabet Kanunu’nun 16ncı maddesinin de buna uygun olarak değiştirilmesi ve Rekabet Kanunu Tasarısı’nda da aynı ifadenin benimsenmesi gerekir.

Ağırlaştırıcı Unsurlara İlişkin Yenilikler

Genel Olarak

Ceza Yönetmeliği’nde ağırlaştırıcı hallere en önemli durumlar örnek gösterilir ancak başkaca ağırlaştırıcı haller olabileceği öngörülür. Başka bir anlatımla, Ceza Yönetmeliği’nde ağırlaştırıcı sebepler için sınırlayıcı bir sayım yoktur.

Ancak bu sistem Ceza Yönetmeliği Taslağı’nda değiştirilir ve sınırlayıcı bir sayıma gidilir. Bu kapsamda üç adet ağırlaştırıcı neden sayılır. Bu nedenler (1) ihlalde lider olmak veya ihlale zorlamak, (2) Kurul tarafından verilen taahhütlere uymamak ve (3) ihlali tekrarlamaktır.

Yeni düzenlemenin doğru olduğunu düşünüyorum. Zira Türk ceza hukukunda cezayı hafifletici ve ağırlaştırıcı nedenler kanunda açıkça sayılır. Nitekim kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne arttırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir (TCK m. 61/10). Aksi bir düzenleme “suçta ve cezada belirlilik” ilkesine aykırılık oluşturur. Ağırlaştırıcı nedenlerin açıkça belirlenmemiş olması, cezada keyifliğe neden olabilir.

“Tekerrür” Hükmü

Ceza Yönetmeliği Taslağı’nda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren aynı teşebbüs tarafından sekiz yıl içinde yeniden bir rekabet ihlali yapılması halinde, cezanın her bir ihlal için bir katına kadar artırılabileceği düzenlenir. Başka bir anlatımla, Ceza Yönetmeliği Taslağı’nda öngörülen hüküm genel tekerrür hükmüdür. Bu hüküm tekerrür eden rekabet ihlallerinin niteliğini dikkate almaz. Ancak genel tekerrür hükmü yerine özel tekerrür öngörülmesi daha yerinde olurdu. Böylece aynı rekabet ihlalinde bulunanlara tekerrür hükmü uygulanırdı. Aksi halde, Rekabet Kanunu’nun herhangi bir maddesini ihlal eden teşebbüs farklı bir ihlalde ağırlaştırılmış cezayla karşılaşacaktır.

Hafifletici Unsurlara İlişkin Yenilikler

Ceza Yönetmeliği Taslağı’nda, ağırlaştırıcı sebeplerin aksine, hafifletici sebepler tahdidi olarak sayılmaz. Bu düzenleme hem amaca uygun, hem de mehaz Avrupa Birliği mevzuatı ile paraleldir.

İdari Para Cezasının Alt – Üst Sınırına ilişkin Yenilikler

Ceza Yönetmeliği’nde, Rekabet Kanunu’na tamamen aykırı bir şekilde, teşebbüs veya teşebbüs birliklerine verilecek idari para cezasının %2 ila %4 arasında, gerçek kişilere verilecek idari para cezasının ise %3 ila %5 arasında olacağı yer alır.

Ceza Yönetmeliği Taslağı’nda bu aykırılık tamamen giderilir ve Rekabet Kanunu’na uygun olarak teşebbüs ve / veya teşebbüs birliklerine verilecek idari para cezasının teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin iş kolundaki cirolarının %10’u, gerçek kişilere verilecek idari para cezasının ise teşebbüs veya teşebbüs birliğine verilen cezanın %5’ini aşamayacağı düzenlenir. Bu düzenlemenin isabetli ve doğru olduğu görüşündeyim.

Rekabet İhlallerinde Caydırıcılık

Ceza Yönetmeliği Taslağı yeni bir hüküm öngörerek cezaların caydırıcı olmasını hedefler ve bu sebeple, “cirosunun kayda değer bir kısmını ihlalle ilişkili mal veya hizmetlerin satışları dışındaki satışlardan elde eden teşebbüsler”in para cezalarının artırılabileceğini düzenler. Ancak bu hüküm, para cezalarını ilgili ürün pazarı cirosuna bağlayan Ceza Yönetmeliği Taslağı’nın yeni sistemiyle uyumsuzdur. Ayrıca hükümde Kurul’un ne ölçüde artırım yapacağı da belirtilmez. Bu eksiklik keyfi uygulamalara da yol açabilir.

Ceza Yönetmeliği Taslağı Kimlere Uygulanır?

Birleşme veya Devralma İşleminin Tarafları

Ceza Yönetmeliği Taslağı açıkça birleşme veya devralmaların da Taslak kapsamında olduklarını ifade eder. Bu düzenleme 2010/4 sayılı Tebliğ ile tam bir yeknesaklık yaratır. Zira 2010/4 sayılı Tebliğin 10ncu maddesi, (1) talep edilen bilgilerin tam ve doğru olarak verilmemesi ve (2) izne tabi birleşme ve devralma işleminin Kurul’un izni olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde Rekabet Kanunu’nun 16ncı maddesi uyarınca idari para cezası uygulanacağını öngörür.

Rekabet İhlaline İştirak Edenler

Ceza Yönetmeliği Taslağı’nda, Kabahatler Kanunu’nun 14ncü maddesine atıfta bulunularak, rekabet ihlaline iştirak eden teşebbüsler için de Kabahatler Kanunu uyarınca idari para cezası verileceği düzenlenir.

Rekabet Kanunu’nda ise, Kabahatler Kanunu’nun 17/2nci maddesine atıfta bulunulur ve idari para cezasının belirlenmesinde Kurulu’un ihlalin tekerrürü veya süresi gibi unsurları dikkate alacağı belirtilir.

Görüldüğü üzere, Ceza Yönetmeliği Taslağı’nda bulunulan atfın Rekabet Kanunu’nda herhangi bir dayanağı yoktur. Bu nedenle Rekabet Kanunu’nda değişiklik yapılması ve Kabahatler Kanunu m. 14’e atıfta bulunulması gerekir.

Teşebbüs ve / veya Teşebbüs Birliği Yöneticileri ve Çalışanları

Ceza Yönetmeliği’nde, “kartelde belirleyici etkisi saptanan teşebbüs yöneticileri ve çalışanları”na idari para cezası verilebileceği düzenlenir. Bununla birlikte, Ceza Yönetmeliği’nde “belirleyici etki”nin ne olduğu tanımlanmaz.

Bu eksiklik Ceza Yönetmeliği Taslağı’nda giderilir. Zira Ceza Yönetmeliği Taslağı, “koordinasyon, organizasyon, teşvik ve ikna gibi eylemlerle ihlalin oluşmasında veya uygulanmasında aktif rol oynayan” teşebbüs yöneticileri ve çalışanlarına idari para cezası verileceğini düzenler. Bu düzenlemenin yerinde olduğu ifade edilmelidir.

Yukarıdakilere ek olarak belirtmek gerekir ki, yönetici ve çalışanlar için herhangi bir hafifletici veya ağırlaştırıcı sebep öngörülmez. Oysa Kurul’un takdir yetkisini doğru kullanabilmesi için ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenlerin öngörülmesi uygun olurdu.

Ceza Yönetmeliği Taslağı Ne Zaman Yürürlüğe Girer?

Ceza Yönetmeliği Taslağı bir cezai düzenleme öngörür. Bu sebeple, ceza hukukunun genel ilkelerine tabidir. Ceza hukukunun temel ilkelerinden biri de lex mitior veya lehe kanunun geçmişe uygulanması ilkesidir. Bu halde, Ceza Yönetmeliği zamanında açılmış ancak henüz sonuçlanmamış soruşturmalar için hangi cezai düzenleme daha lehe ise, o düzenleme uygulanacaktır.

Sonuç

Rekabet Kurumu’nun uygulamadaki eksiklikleri gözeterek rekabet hukuku mevzuatını güncellemesi takdir ile karşılanmalıdır. Ceza Yönetmeliği’nin uygulanma süresi boyunca edinilen tecrübelerden yararlanılarak gözden geçirilmesi ve bu yönde Ceza Yönetmeliği Taslağı’nın görüşe sunulması da bu çalışmaların sonucudur.

Belirtmek gerekir ki, Ceza Yönetmeliği Taslağı, Ceza Yönetmeliği’ndeki birçok aksaklığı giderir. Bununla birlikte, başlıca aşağıdaki hususların da gözden geçirilmesi önerilir:

  • Ceza Yönetmeliği Taslağı’na genel gerekçe ve madde gerekçeleri eklenmesi;
  • Ceza Yönetmeliği Taslağı ve Rekabet Kanunu Taslağı arasında dil ve içerik birliğinin oluşturulması;
  • İdari para cezasının hesabında, teşebbüslerin ihlale katıldıkları son yılki cirolarının dikkate alınacağının belirlenmesi;
  • Ağırlaştırıcı neden olarak genel tekerrür hükmü yerine özel tekerrür hükmü öngörülmesi;
  • Caydırıcılık hükmünün kaldırılması;
  • İştirak hükmünün çıkartılması veya Rekabet Kanunu’nda bu hükme dayanak yaratılması;
  • Yönetici ve çalışanlar için ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenlerin öngörülmesi.


[1] Ceza Yönetmeliği’ne ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fY%25c3%25b6netmelik%2fyonetmelik9.pdf (erişim: 27.03.2014).

[2] Ceza Yönetmeliği’ndeki eksiklikler için bkz. ERDEM, Ercüment: “Ceza Yönetmeliği, Avrupa Birliği Mevzuatına Gerçek Bir Uyum Mu Yoksa Bir İllüzyon Mu?”, Hukuk Postası Mayıs 2012, http://www.erdem-erdem.av.tr/articles/ceza-yonetmeligi-avrupa-birligi-mevzuatina-gercek-bir-uyum-mu-yoksa-bir-illuzyon-mu/ (erişim: 27.03.2014).

[3] Ceza Yönetmeliği Taslağı’na ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fG%C3%BCncel%2fk%C4%B1lavuzlar%2fcezaaa.pdf (erişim: 27.03.2014).

[4] Kanun Tasarısı’na ulaşmak için http://web.tbmm.gov.tr/gelenkagitlar/metinler/278800.pdf (erişim: 27.03.2014).