Ercüment Erdem Av. Fatih Işık

Çok Taraflı ve Birden Fazla Sözleşmeye Dayanan Tahkimler: ICC Kurallarına Genel Bakış - III

Ağustos 2019

Giriş

Bu makale, çok taraflı ve birden fazla sözleşmeye dayanan - karmaşık - tahkimleri düzenleyen ICC Kuralları hakkındaki makale serisinin üçüncüsü ve sonuncusudur. İlk makalede, konu hakkındaki ICC Kuralları’nın genel yapısı[1], ikinci makalede ise ICC Kuralları m. 7 ve m. 10’da düzenlenen üçüncü kişileri davaya dâhil etme ve tahkim davalarının birleştirilmesi incelenmişti[2]. Bu makalede, ICC Kuralları’nın 8. ve 9. maddelerinde düzenlenen çok taraflı ve birden fazla sözleşmeye dayanan tahkimler incelenir.

İlk makalede de belirtildiği üzere, ICC Kuralları’nın karmaşık tahkimlere ilişkin kuralları, tahkim anlaşmasının hükümlerini düzenleyen Madde 6’ya açık atıflar yapar. Özellikle Madde 6(4)(i) çok taraflı tahkimlere, 6(4)(ii) ise birden fazla sözleşmeye dayanan tahkimlere ilişkin hükümler içerir. Bu nedenle, çok taraflı ve birden fazla sözleşmeye dayanan tahkimleri incelerken, Madde 8 ve Madde 9’un yanı sıra, Madde 6(4)(i) ve 6(4)(ii) de ayrıca göz önünde tutulmalıdır.

Çok Taraflı Davalar – ICC Kuralları Madde 8

ICC Kuralları Madde 8, çok taraflı davalara uygulanır. Başka bir ifadeyle, davacı, davalı veya dahili taraf olarak tahkimde ikiden daha fazla taraf olmalıdır. Sadece bir davacı ve bir davalının bulunduğu hallerde, Madde 8 uygulanmaz.

Madde 8 üç alt fıkra içerir. İlk fıkra çok taraflı davalara ilişkin genel kuralları belirler. İkinci fıkra taleplerin içeriğine, üçüncü fıkra ise talebi ileri sürme ve talebe cevap vermeye ilişkin usule yöneliktir.

Madde başlığından ve Madde 8(1) içeriğinden anlaşıldığı üzere, madde ikiden fazla taraf arasındaki taleplere yöneliktir. ICC Kuralları Madde 2 uyarınca “talep” veya “talepler”, taraflardan birinin diğer tarafa karşı herhangi bir talebini içerir. Madde metninde kullanılan “talepte bulunabilir” ifadesinden, talep ileri sürmenin taraflar açısından bir zorunluluk değil ancak bir hak olduğu anlaşılır. Ayrıca Madde 8 uyarınca, tarafların birbirleri aleyhine karşı dava açmaları da şart değildir. Taraflardan herhangi biri, herhangi bir taraf aleyhine, o tarafça kendisine karşı herhangi bir talep ileri sürülmese dahi Madde 8 uyarınca bir talep ileri sürebilir. Ancak, aleyhine talep ileri sürülecek tarafların, tahkime halihazırda taraf olmaları şarttır; aksi taktirde talep ileri süren taraf öncelikle ICC Kuralları Madde 7 uyarınca aleyhine talep ileri süreceği tarafı davaya dahil etmek zorundadır.

Taraflar birbirlerine karşı taleplerini, Madde 8(1) uyarınca görev belgesinin taraflar ve hakemlerce imzalanması veya görev belgesinin Divan tarafından onaylanmasına kadar ileri sürmelidir. Fark edileceği üzere talep ileri sürmek için öngörülen zaman sınırı hakem mahkemesinin kurulması değil (davaya dahil etmeye ilişkin Madde 7’den farklı olarak), görev belgesinin imzalanmasıdır. Görev belgesinin imzalanmasından sonra taleplerin ileri sürülmesi hakem kurulunun onayına bağlıdır ve bu onay ICC Kuralları Madde 23(4) uyarınca hakem kurulunca değerlendirilir.

Çok taraflı davalar değerlendirilirken, taleplerin ne şekilde ileri sürüleceğini ICC Kuralları Madde 8(3) belirler ve bu madde talebin ileri sürüleceği aşamaya göre farklı çözümler getirir. Şayet talepler, dosyanın hakem kuruluna gönderilmesinden önce ileri sürülecekse, tahkim talebi ve tahkim talebine cevaba ilişkin kurallar şartları uygun düştüğü ölçüde Madde 8 uyarınca ileri sürülen taleplere de uygulanır. Şayet talepler, dosya hakem kuruluna tevdi edildikten sonra ileri sürülecekse, usulü hakem kurulu belirler. Hakem kurulunun bu belirlemesi açısından kurallarda herhangi bir sınırlama veya bir yönlendirme öngörülmemiştir.

Yine görülmektedir ki, Madde 8(1) de Madde 6(3)-6(7) ve Madde 9’a atıf yapar. Bu atıf uyarınca, Madde 8 kapsamında aleyhine talep ileri sürülecek bir tarafın, Divan’ın prima facie incelemesi sonrasında tahkim anlaşması ile bağlı tutulması gerekir. Böylece, taraflardan biri bir diğeri aleyhine bir talep ileri sürecek ise, Divan söz konusu tahkim anlaşması kapsamında o talebin o taraf aleyhine ileri sürülebileceğine ikna olmalıdır. Şayet talepler farklı bir tahkim anlaşması tahtında ileri sürülüyorsa, bu durumda Madde 9 hükümleri de uygulama alanı bulur.

Birden Fazla Sözleşme – ICC Kuralları Madde 9

ICC Kuralları Madde 9, birden fazla sözleşmeye dayanan tahkimleri düzenler. Bu madde, birden fazla sözleşme ve birden fazla tahkim anlaşmasına dayanan taleplerin tek bir tahkimde ileri sürülebileceğini hüküm altına alır; ve taraf, sözleşme ve tahkim anlaşması açısından herhangi bir sayı sınırlaması öngörmez. Örneğin, birden fazla sözleşmeye dayanan tahkimlerde taleplerin aynı tarafça ileri sürülmesi gerekmez. Davalı farklı bir sözleşme ve farklı bir tahkim anlaşması kapsamında bir talep ileri sürebilir. Burada önemli olan, hangi talebin hangi tahkim anlaşması altında ileri sürüldüğünün belirtilmesidir (ICC Kuralları Madde 4(3)(e-f)).

Madde 9, Madde 6(3)-6(7) ve Madde 23(4)’e atıfla başlar. Bu atıf uyarınca, talepler görev belgesi imzalanana kadar ve Divan’ın prima facie değerlendirmesi sonucunda yetki hakkında olumlu karar vermesi halinde ileri sürülebilir. Bu atfın ikinci bir sonucu ise, aşağıda inceleneceği üzere Madde 6(4)(ii)’nin uygulanmasıdır.

Birden fazla sözleşmeye dayanan tahkimlerden bahsedebilmek için, taleplerin aynı tahkim anlaşmasına bağlı olması gerekmez. Bu husus Madde 9’da açıkça ifade edilir. Talepler bir veya birden fazla tahkim anlaşması kapsamında ileri sürülebilir.

Ayrıca, “birden fazla sözleşme” ile “birden fazla tahkim anlaşması”nın birbirinden farklı kavramlar olduğunu ve farklı hukuki sonuçları olduğunu da belirtmek gerekir. Şöyle ki, Madde 6(4)(ii), sadece birden fazla tahkim anlaşmasının var olduğu birden fazla sözleşmeye dayanan taleplere uygulanır. Birden fazla sözleşmenin varlığına rağmen talepler tek bir tahkim anlaşmasına dayanılarak ileri sürülecekse, yalnızca Madde 9 hükümleri uygulama alanı bulur ve Madde 6(4)(ii)’de öngörülen şartlar aranmaz; zira bu fıkra hükümleri tek bir tahkim anlaşmasının bulunduğu hallerde uygulanmaz.

Dolayısıyla, taleplerin birden fazla sözleşme kapsamında ancak tek bir tahkim anlaşması uyarınca ileri sürülmesi durumunda, sadece Madde 9 uygulanır ve prima facie değerlendirmesi Madde 6(3) ile Madde 6(4)’ün ilk cümlesi uyarınca yapılır; Madde 6(4)(ii) kapsamında herhangi bir inceleme yapılmaz. Ancak, birden fazla tahkim anlaşmasının varlığı halinde ise Madde 6(4)(ii)’de öngörülen şartların sağlanıp sağlanmadığı da incelenmelidir.

Madde 6(4)(ii) iki temel şart öngörür: İlk şart, tahkim anlaşmalarının uyumlu olmasıdır. İkinci şart ise, tahkimin bütün taraflarının, taleplerinin tek bir tahkimde ileri sürülmesi konusundaki anlaşmalarıdır. Bu değerlendirmeler için kurallarda herhangi bir açıklama yer almaz. ICC Kuralları’ndan “birden fazla tahkim anlaşması”, “uyumluluk” ve tarafların tüm talepleri tek “bir tahkim yargılamasında değerlendirilmesi hususunu kararlaştırmış olabileceği” ile ne anlaşılması gerektiği konusunda ayrıntı verilmez[3].

Bununla beraber, davaların birleştirilmesine ilişkin Madde 10’da da öngörülen uyumluluk testinin genellikle tahkim yeri, hakemlerin sayısı, tahkim dili gibi usuli konulara ilişkin olduğu ifade edilir. Esasa uygulanacak hukukun ise genel olarak bir uyumsuzluk yaratmayacağı, zira hakemlerin talepleri farklı maddi hukuklara göre değerlendirerek karar verebilecekleri ifade edilir. Bu konularda takdir yetkisi Divan’a aittir.

Birden fazla sözleşmeye dayanan tahkimlerin tek bir tahkimde ileri sürülmesi için her ne kadar tahkim anlaşmalarının birebir aynı olması aranmasa da, birbiriyle çelişmemesi de önemlidir. Zira çelişki durumunda uyumluluk kıstası hakkında olumlu cevap vermek daha da güçleşecektir. Diğer yandan, birbiriyle çelişmese de açıkça uyumlu olmayan, örneğin, bazı konularda sessiz kalan tahkim anlaşmalarının uyumluluğu hakkında nasıl karar verileceği de ayrıca tartışmaya açıktır. Bununla birlikte, tarafların her zaman anlaşarak tahkim anlaşmalarındaki uyumsuzlukları giderebilecekleri de unutulmamalıdır.

Madde 6(4)(ii)’de aranan diğer şart ise, tahkimin bütün taraflarının, tüm taleplerin tek bir tahkim yargılamasında değerlendirilmesi hususunu kararlaştırmış olabileceği konusunda Divan’ın ikna olmasıdır. Madde metninde görüldüğü üzere, aranan şart tarafların bu hususta açık ve kesin bir anlaşmaya varmış olmaları değil, bu hususu kararlaştırmış olma ihtimalleridir. Burada tarafların muhtemel iradeleri göz önüne alınır ve Divan, bu değerlendirmeyi yaparken her türlü etkeni göz önüne alabilir. Örneğin, tahkim anlaşmalarının birebir aynı olması, tarafların tek bir tahkim üzerinde anlaşmış olma ihtimalleri lehine bir sav olabilirken, tahkim anlaşması metinlerinin önemli farklılıklar içermesi de aksi sonucun kabul edilmesine neden olabilir. Divan, konu hakkında karar verirken, farklı tahkim anlaşmalarının taraflarını, bu tarafların birbirleriyle olan ilişkilerini, tahkim anlaşmasını içeren tahkim anlaşmalarının tarihlerini, tahkim anlaşması metinlerinde yer alan benzerlikleri dikkate alabilir. Divan ayrıca, ilgili tahkim anlaşmalarını içeren sözleşmelerin aynı hukuki ve/veya ekonomik ilişkiye (davaların birleştirilmesine ilişkin Madde 10’da öngörüldüğü gibi) dair olup olmadığını, sözleşmeler arasındaki ilişkinin yatay ve/veya dikey olup olmadığını ve benzeri hususları da değerlendirmeye alabilir.

Böylece, her ne kadar Madde 9 tek bir cümleden oluşan basit bir madde gibi görünse de, Madde 6(4)(ii)’ye yapılan atıflar neticesinde değerlendirmeler karmaşık bir hal alabilir.

Özetle

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, çok taraflı ve birden fazla sözleşmeye dayanan tahkimlerin varlığı halinde Madde 6(4)’ün uygulanması açısından şu şekilde bir özet yapılabilir:

  • Sadece iki taraf varsa ve talepler tek bir tahkim anlaşmasına dayanıyorsa, Madde 6(4)’ün ilk cümlesi uygulanır.
  • İkiden fazla taraf varsa ve talepler tek bir tahkim anlaşmasına dayanıyorsa, Madde 6(4)(i)’de öngörülen şartlar da uygulanır.
  • İki taraf varsa ve talepler iki veya daha fazla tahkim anlaşmasına dayanıyorsa, Madde 6(4)(ii)’de öngörülen şartlar da uygulanır.
  • İkiden fazla taraf varsa ve talepler iki veya daha fazla tahkim anlaşmasına dayanıyorsa, Madde 6(4)(i) ve Madde 6(4)(ii)’de öngörülen şartlar uygulanır.

Son olarak, bu değerlendirmenin yapılması sırasında Divan’ın konuya bütüncül yaklaştığını ve tüm şartların bir arada bulunmasını aradığını da vurgulamak gerekir.

Sonuç

Çok taraflı ve birden fazla sözleşmeye dayanan - karmaşık - tahkimleri düzenleyen ICC Kuralları hakkındaki makale serisinin üçüncüsü ve sonuncusu olan bu makalede, ICC Kuralları’nın 8. ve 9. maddelerde düzenlenen çok taraflı ve birden fazla sözleşmeye dayanan tahkimler ve bu maddelerin Madde 6(4)(i) ve 6(4)(ii) ile olan ilişkisi incelendi.

Bu makale serisinde görüldüğü üzere, çok taraflı ve birden fazla sözleşmeye dayanan karmaşık tahkimler, uluslararası tahkimin en karmaşık konularındadır. Bir tarafta, çok sayıda tarafın dâhil olduğu ve bu tarafların akdettiği çok sayıda sözleşmenin bulunduğu ticari işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümüne duyulan ihtiyaç, diğer tarafta tahkimin tahkim anlaşmasına dayanan rızai bir uyuşmazlık çözüm yolu olduğu gerçeği bir arada değerlendirildiğinde, karmaşık tahkimler çözümlenmesi gereken pek çok usuli problem ve yetki tartışması ortaya çıkarır. Ancak ICC Kuralları, uzun yıllara dayanan tecrübenin sonucunda konu hakkında önemli kuralları benimsemiştir.

Her halükarda, özellikle taraflar karmaşık ticari işlemlere taraf olacaklarsa, tahkimde başarılı olmaları için karmaşık tahkimlere ilişkin hükümleri sadece uyuşmazlık aşamasında değil, sözleşmelerin ve tahkim anlaşmalarının müzakeresi aşamasında da dikkate alması son derece önemlidir.

[1] Fatih Işık: Çok Taraflı ve Birden Fazla Sözleşmeye Dayanan Tahkimler - ICC Kurallarına Genel Bakış – I, Erdem & Erdem Mart 2019 Hukuk Postası.

[2] Fatih Işık: Çok Taraflı ve Birden Fazla Sözleşmeye Dayanan Tahkimler - ICC Kurallarına Genel Bakış – II, Erdem & Erdem Haziran 2019 Hukuk Postası.

[3] Jason Fry, Simon Greenberg ve Francesca Mazza tarafından hazırlanan “The Secretariat's Guide to ICC Arbitration” (ICC Publication No. 729E, 2012 Edition) bu konuda Divan’ın daha önceki kararları hakkında önemli bilgiler verir.