Danıştay, Kahvehanelerde Sigara İçilmesine İlişkin Yasağı Anayasa’ya Aykırı Bularak, Bu Konuda Yasak Getiren Yasa Hükmünün İptali İçin Anayasa Mahkemesi’ne Başvurdu.

Haziran 2010

İzmir Kahveciler Odası’nın, kahvehanelerde sigara içilmemesini öngören 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun (“4207 sayılı Kanun”) hükümlerinin uygulanmasına ilişkin Başbakanlık Genelgesinin 1’inci maddesininiptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle Danıştay 10. Dairesinde açmış olduğu dava İDDK’ca görüşüldüktensonra meselenin esası Danıştay’ın 13. Dairesi tarafından çözüme kavuşturuldu.

İzmir Kahveciler Odası, davaya yasal dayanak olarak, 4207 sayılı Kanundaki yasak getiren hükümlerin Anayasada güvence altına alınan özel girişim özgürlüğü ve mülkiyet hakkını ihlal ettiği, eşitlik, ölçülülük ve gereklilik ilkesine aykırı olduğu’ maddesini göstermişti.

Danıştay 10. Dairesi 2009/13450 Esas nolu kararında “Tütün ürünlerinin tüketilmesinin yaygın bir alışkanlık ve ciddi bir halk sağlığı sorunu olması, bu ürünlerin tüketilmesinin, kullanıcıların yanı sıra pasif olarak tütün dumanına maruz kalanları da etkilemesi, çocukların ve gençlerin günlük hayatta tütün ürünü tüketen yetişkinlerle bir arada bulunmaları ve onlara özenmeleri sonucu gelecek nesillerin sağlığının tehdit altında olması; kısacası, tütün ürünlerinin tüketiminin kamu sağlığı ve çevresel etkiler bakımından büyük sorun yaratması nedeniyle, tütün ve tütün ürünlerinin zararlarından korunmaya yönelik önlemlerin alınması kapsamında yasal düzenleme yapılması Anayasanın 56. maddesi ve Dünya Sağlık Örgütü Tütün Kontrolü Çerçeve Sözleşmesi’nin gereğidir.” denmekle birlikte kararın devamında “Belirtilen çerçevede yasa koyucu tarafından, genel sağlığın korunması, sağlıklı çevre oluşturulması amacıyla diğer ticari işletmelerle birlikte kahvehanelerde de tütün ürünlerinin tüketimine bir kısım yasaklar ve sınırlandırmalar getirilebileceğinde duraksama bulunmamaktadır. Ancak, getirilebilecek yasak ve sınırlandırmaların, bu ticari işletmelerin varlıklarını sürdürebilmelerini ölçüsüz bir şekilde zorlaştırmaması; işleticilerin çalışma özgürlüklerini kullanmalarını ağır bir takım şartlara bağlamaması gerekir. Zira işletmecilerin çalışma özgürlüklerini kullanıp, faaliyetlerini güvenli biçimde sürdürmeleri de anayasal güvence altındadır.” demektedir.

Yine anılan kararda “Anayasanın 13 üncü maddesinde ifade edildiği gibi; temel hak ve özgürlükler, özlerine dokunulmaksızın, ölçülülük ilkesine uygun biçimde, yasayla sınırlandırılabilir. Ölçülülük ilkesi gereği olarak kısıtlamada başvurulan araç, sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olmalı, araçla amaç, ölçüsüz bir oran içinde bulunmamalıdır. Ölçülülük ilkesi ile temel hak ve özgürlükler güvence altına alınmakta, sınırlandırılan hak ve özgürlükler arasında denge kurulması ve mümkün olduğunca sınırlanan hak ve özgürlüğe az zarar verilmesi amaçlanmaktadır. Yani önlem elverişli ve zorunlu olmalı, amaca göre dengeli bir orantı içinde kalmalıdır…” denildikten sonra 5727 sayılı Yasanın 3/1-d maddesinin kahvehanelerde tütün ürünlerinin tüketimi bütünüyle yasakladığı bu yasağın kahvehane işleticilerinin faaliyetlerini sürdürebilmelerini (ekonomik özgürlüğü) ölçülülük ilkesine aykırı biçimde sınırlandırmış olduğu belirtilmektedir.

Yine anılan kararda tütün ürünlerinin tüketimi tamamen yasaklanmadığından tüketimin, kişi özgürlüğü alanına girdiği vurgulanmış ve genel sağlığın korunması amacıyla bağımlılıkla mücadele edilip, tütün ürünlerinin tüketiminin azaltılması yönünde yasal düzenleme yapılırken; kişi özgürlüğünün ölçüsüz şekilde sınırlandırılmaması gerektiğine hükmedilmiştir.

Danıştay 10. Daire kararında “Tütün ürünlerinin tüketiminde genel sağlığı korumak amacıyla uygulanacak yasak ve sınırlamaların, bir yandan kahvehane işleticilerinin çalışma özgürlükleri, bir yandan da tütün ürünlerini tüketenlerin kişisel özgürlükleri gözetilerek, ölçülülük ilkesine uygun biçimde belirlenmesi hukuki bir zorunluluktur. Anayasa’nın 48 inci maddesinde, Devletin, ticari işletmelerin güvenli ve kararlı bir biçimde faaliyetlerinin devamı için önlem almakla görevlendirilmiş olması karşısında, kahvehaneler açısından tütün ürünlerinin tüketildiği/tüketilmediği bölüm ayrımına gidilmesi; kahvehanelerin büyüklüklerine göre yasak uygulaması ya da başka ayırt edici özellikler belirlenmesi suretiyle çalışma özgürlüğü ve kişi özgürlüğünün özüne dokunulmaksızın ölçülülük ilkesine uygun biçimde sınırlandırma getirilmesi mümkündür. Sonuç olarak, 5727 sayılı Yasanın 3/1-d maddesindeki ‘Özel hukuk kişilerine ait olan lokantalar ile kahvehane, kafeterya, birahane gibi eğlence hizmeti verilen işletmelerde’ şeklindeki, tütün ürünleri tüketiminde mutlak yasak getiren kuralda yer alan ‘kahvehane’ ibaresi, Anayasanın 13 ncü 17 nci ve 48 nci maddelerine aykırı bulunmaktadır.” denilmek suretiyle 4207 sayılı Kanunun ilgili maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurdu.

Danıştay, itiraz yoluna başvurabilecek yetkili mahkeme sıfatı davacının menfaat ilgisiyle sınırlı bulduğundan 5727 sayılı Yasanın 3/1-d maddesini sadece “kahvehane” ibaresinin iptali için Anayasa Mahkemesine gönderdi. Ancak yukarıda anılan Danıştay’ın iptal gerekçeleri iptal istemine konu edilen maddede geçen “lokantalar, kafeterya, birahane gibi eğlence hizmeti verilen işletmeler” için de geçerli olduğundan, bu işletme sahiplerinin veya ilgili derneklerin açacakları iptal davalarında da 5727 sayılı Yasanın 3/1-d maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması sözkonusu olabilecektir.