Ercüment Erdem Av. Ecem Süsoy Uygun

Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz Taslağı ve Rekabet Kurumu Tarafından Gerçekleştirilen İlgili Çalıştay

Aralık 2017

Giriş

Avrupa Birliği mevzuatındaki gelişmeler ve ilgili sektörlerdeki ihtiyaçlar doğrultusunda Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’un (“Dikey Kılavuz”)[i] gözden geçirilmesi amacıyla bir takım çalışmalar yapılmaktadır. 20.07.2017 tarihinde Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) internet sitesinde yapılan duyuru uyarınca, Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz Taslağı (“Kılavuz Taslağı”) kamuoyunun görüşüne sunuldu. Kamuoyundan gelen öneri ve görüşler doğrultusunda, Kılavuz Taslağı’na yönelik, Kurum bünyesinde 12.12.2017 tarihinde bir çalıştay (“Çalıştay”) gerçekleştirildi. Anılan Çalıştay, Dikey Kılavuzdaki değişiklikler konusunda tüm tarafların görüşlerini dile getirildiği geniş katılımlı bir toplantı oldu. Bu makalede, Kılavuz Taslağı ile dikey anlaşmalara ilişkin Çalıştay ele alınır.

Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz Taslağı

Acentelik Sözleşmelerine İlişkin Düzenlemeler

Kılavuz Taslağı, acentelik sözleşmelerine ilişkin olarak Dikey Kılavuz’un 14. paragrafına yeni bir düzenleme önerir. Kurum, yeni düzenleme önerisini tasarlarken ilk olarak, Dikey Kılavuz ile mehaz mevzuatın ilgili hükümleri arasında bir farklılık bulunup bulunmadığını inceledi. Ardından, Dikey Kılavuz’un 14. paragrafının, Türk rekabet hukuku mevzuatının ilgili hükümleri ile uyumlu olup olmadığı gözden geçirildi.

Dikey Kılavuz’un Acentelik Sözleşmeleri başlığı altında yer alan 14. paragrafında, “…Ancak sözleşme sonrası rekabet yasağı da dâhil olmak üzere rekabet etmeme yükümlülüğü markalar arası rekabet ile ilgilidir ve şayet sözleşme konusu mal veya hizmetlerin satıldığı ilgili pazarda kapama etkisine yol açıyorsa rekabeti sınırlayıcı etki doğurabilir ve sonuçta bu hüküm Kanun’un 4. maddesi kapsamına girebilir.” ifadelerine yer verilir

Dikey Kılavuz’un 14. paragrafındaki söz konusu düzenleme, Dikey Kısıtlamalara İlişkin Avrupa Birliği Kılavuzu’nun[ii] (“AB Kılavuzu”) 19. paragrafındaki düzenlemesinden farklılık gösterir. AB Kılavuzu’nun anılan paragrafında, acentelik sözleşmelerinde bulunan ve pazarda kapama etkisi doğuran rekabet etmeme yükümlülüklerinin Avrupa Birliği'nin İşleyişine ilişkin Antlaşma’nın (TFEU) 101(1). maddesini ihlal edebileceği ifade edildi. Oysa ki, Kurum tarafından yayımlanan, Dikey Kılavuz’un Güncellenmesi Hakkında Bilgi Notu’nda (“Bilgi Notu”) belirtildiği üzere, mehaz mevzuatta belirtilenin aksine; Dikey Kılavuz’un 14. Paragrafında; pazarı kapama etkisi, acentelik sözleşmelerinde yer alan rekabet etmeme yükümlülüklerinin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) 4. maddesi kapsamına girip girmediğine ilişkin bir kriter olarak ele alındı.

Bununla birlikte, Kurum; Dikey Kılavuz’un 14. paragrafında acentelik sözleşmelerinde yer alan rekabet etmeme yükümlülüğü çerçevesinde benimsenen anlayışın, 4054 sayılı Kanun’da, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nde ve Dikey Kılavuz’da benimsenen genel anlayışla çeliştiği, ve bu doğrultuda uyumlaştırılması gerektiği, acentelik sözleşmelerinde ve diğer dikey anlaşmalarda yer alan rekabet etmeme yükümlülüklerine ilişkin farklılığın ortadan kaldırılması ve acentelik sözleşmelerinde yer alan rekabet etmeme yükümlülüklerinin değerlendirilmesine ilişkin uygulamadaki tutarsızlığın giderilmesi amacıyla yeni bir düzenlemeye gidilmesi gerektiği kanaatine vardı.

Sonuç olarak, Dikey Kılavuz’un 14. paragrafında yer alan ifadenin şu şekilde yeniden düzenlenmesi Kurum tarafından öngörüldü: “…Ancak sözleşme sonrası rekabet yasağı da dâhil olmak üzere rekabet etmeme yükümlülüğü markalar arası rekabet ile ilgilidir ve bu hüküm Kanun’un 4. maddesi kapsamındadır.

Çalıştay’da, Taslak Kılavuz’da öngörülen yeni düzenlemenin Avrupa Komisyonu’nun (“Komisyon”) düzenlemesiyle uyumlu olduğu ve bu haliyle yürürlüğe girmesi gerektiğini savunan sektör temsilcileri olmakla birlikte, bunun tam aksine, farklı bir yoruma dayanarak, getirilen yeni düzenlemenin gözden geçirilmesi gerektiğini savunanlar da vardır. Düzenlemenin yeniden değerlendirilmesi kanaatinde olanlar; bir acentelik sözleşmesinde rekabet etmeme yükümlülüğü bulunması halinde pazar kapama etkisi doğurup doğurmadığına bakılmaksızın, ilgili sözleşmenin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğunun kabul edilmesinin amaçlandığını, acentelik sözleşmelerinde yer alan rekabet etmeme yükümlülüğünün ne şekilde ele alınacağının Rekabet Kurulu kararları ışığında ortaya konulması gerektiğini, getirilmesi planlanan düzenleme ile rekabet etmeme yükümlülüğü içeren her acentelik sözleşmesinin 4. madde kapsamında sayılmasının teşebbüsler açısından ciddi endişeler yaratacağını, oluşan endişeyi ortadan kaldırmak amacıyla Kurum’a pek çok muafiyet başvurusunda bulunulacağını ve bunun da iş yükünü artıracağını ve bu nedenlerden ötürü Dikey Kılavuz’daki mevcut düzenlemenin değiştirilmeden kalması gerektiğini dile getirdiler.

İnternet Satışlarına İlişkin Düzenlemeler

Kuşkusuz ki Türkiye’deki internet kullanımının yaygınlaşması ve internet üzerinden yapılan satışların artması, Türk rekabet mevzuatı açısından yeni düzenlemelere gidilmesi tartışmasını doğurur. Bilgi Notu’nda belirtildiği üzere Türk rekabet mevzuatındaki düzenleme, internet satışlarının pasif satış yöntemi niteliği taşıdığının belirtilmesi ile sınırlı kalır ve Komisyon’un yaklaşımı ile karşılaştırıldığında önemli eksiklikleri vardır.

Kılavuz Taslağı’ndan görüldüğü üzere, Kurum, internet satışlarına ilişkin yasaklamalar konusunda AB Kılavuzu esas alınmak suretiyle geniş bir düzenleme öngörür. Kılavuz Taslağı; pasif satışlar kapsamında ele alınan internet satışlarına yönelik sınırlamaların, inceleme konusu dikey anlaşmayı grup muafiyeti kapsamı dışına çıkaracağını düzenler. Bu sınırlamalar özellikle; alıcılara sözleşme konusu mal veya hizmetleri satacağı bölge ve müşteriler konusunda getirilen kısıtlamalar, internet kanalıyla yapılan satışların oranına ilişkin kısıtlamalar ile alıcının, internet üzerinden satışa sunulacak ürünler için fiziki satış noktasında arz edilecek ürünlere kıyasla daha yüksek fiyat ödemesinin kararlaştırılmasına yönelik sınırlamalardır.

Bununla birlikte, Kılavuz Taslağı’nda, sağlayıcının, satış kanalı olarak internetin kullanımına yönelik bazı koşullar öngörebileceği düzenlenir. Bu koşullar; ürünlerinin satışa sunulduğu web sitesine ilişkin kalite koşulları, internetten alışveriş yapan tüketicilere belli hizmetlerin sunulmasının şart koşulması, fiziki satış noktasına sahip olma yükümlülüğü olarak örneklendirilir. Ayrıca, Kılavuz Taslağı uyarınca; doğrudan veya dolaylı olarak internet satışlarını engellememek suretiyle sağlayıcı; alıcının belirli standart ve koşulları karşılayan “satış platformları” üzerinden satış yapmasını isteyebilir.

Son olarak, seçici dağıtım sistemine ilişkin Dikey Kılavuz’un 31. maddesinin internet satışları açsından uyumlaştırılması amacıyla, Kılavuz Taslağı’nda anılan maddeye ilişkin eklemeler yapılması öngörülür.

Kılavuz Taslağı’nda öngörülen internet satışlarına ilişkin düzenlemeler, Çalıştay’da çeşitli sektör temsilcileri tarafından detaylı bir şekilde tartışıldı. Her ne kadar e-ticaretin gelişmesi ve e-ticaret hacminin büyümesi konusunda fikir birliğine varılsa da; rekabeti engellememek koşuluyla çevrimiçi platformlara bazı sınırlamaların getirilmesi konusunda farklı görüşler ileri sürüldü. Bu kapsamda, internet satışlarına ilişkin sınırlandırmalar konusunda Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın 06.12.2017 tarihli Coty Kararı’na (C-230/16) da değinildi. Bu karar; lüks markaların, ürünlerinin imajlarının zedelenmemesi amacıyla internet üzerinden gerçekleştirilen satışlarını engelleyebileceğini onaylayan bir emsal karar niteliğindedir. Kimi sektör temsilcileri, Kılavuz Taslağı’nın Coty Kararı ile AB Kılavuzu’nun 54. paragrafının son hükmü ile uyumlu olarak düzenlenmesini gerektiğini düşünürken, kimileri ise bunun tam tersini savunarak çevirimiçi platformlara herhangi bir kısıtlamanın getirilmemesi gerektiğini dile getirdi.

En Çok Kayrılan Müşteri Koşuluna İlişkin Düzenlemeler

Kurum’un yayımladığı Bilgi Notu’nda belirtildiği üzere, en çok kayrılan müşteri koşuluna (“MFN”) ilişkin olarak, rekabet hukuku bakımından bir ihlal oluşturup oluşturmadığına kolaylıkla karar verilemez. Ayrıca, Türk rekabet hukuku mevzuatında MFN koşullarına dair açıklayıcı bir hüküm bulunmaması, Kurum’un görüşüne göre uygulamada belirsizliklere neden olur. Bu nedenle Kurum, MFN koşullarına yönelik düzenlemelere Kılavuz Taslağı’nda yer verilmesinin uygun olacağını değerlendirdi. Kılavuz Taslağı’nda öngörülen yeni düzenleme uyarınca, MFN koşuluna ilişkin rekabet hukuku incelemelerinde, koşuldan yararlanan tarafın ve rakiplerin pazardaki konumuna, bu koşulun sözleşmeye ne amaçla konulduğuna, pazarın ve koşulun kendi karakteristik özelliklerine detaylı bir şekilde bakılması gerekir.

Çalıştay’da, MFN uygulamasına ilişkin yerleşik bir içtihat mevcut olmaması nedeniyle, MFN koşuluna ilişkin bir düzenlemenin Kılavuz Taslağı’na getirilmesi hakkında endişeler dile getirildi. MFN koşuluna ilişkin rekabet hukuku incelemelerinde, koşuldan yararlanan tarafın ve rakiplerin pazardaki konumuna ilişkin pazar gücü incelemelerinin nasıl gerçekleştirileceğinin belirsiz olduğuna dikkat çekilerek, bir pazar payı eşiğinin getirilmesi bazı sektör temsilcileri tarafından önerildi. Ek olarak, Dikey Kılavuz’un 19. maddesine eklenen düzenleme önerisiyle, MFN koşulunun yeniden satış fiyatının sürdürülmesini kolaylaştırıcı, etkisini artırıcı bir başka örnek olabileceğine işaret ettiği belirtilir. Ancak bu ek düzenleme önerisinin yeniden satış fiyatı düzenlemesiyle birlikte anılmasının MFN koşulunun yeniden satış fiyatının belirlenmesi olarak anlaşılabileceği endişeleri de dile getirildi.

Sonuç

Gerek rekabet hukuku uygulamalarından doğan ihtiyaçların giderilmesi, gerekse mehaz mevzuatla uyumun sağlanması amacıyla Dikey Kılavuz’da “Acentelik Sözleşmeleri”, “İnternet Satışları” ve “En Çok Kayrılan Müşteri Koşulu” konularına yönelik düzenleme yapılması gerektiği kanaatine varıldı. Bu kapsamda gerçekleştirilen Çalıştay’da çeşitli sektör temsilcilerinin de katılımıyla Kılavuz Taslağı değerlendirildi. Dikey Kılavuz’a getirilmesi tasarlanan değişikliklerin kısa süre içinde yürürlüğe girmesi beklenmektedir.

[i] Bkz. http://rekabet.gov.tr/Dosya/kilavuzlar/dikeykilavuz-pdf (Son erişim tarihi 20.12.2017).

[ii] Bkz. http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/guidelines_vertical_en.pdf (Son erişim tarihi 20.12.2017).