Ercüment Erdem Av. Ecem Süsoy

DOW Kararı Uyarınca Avukat-Müvekkil Yazışmalarının Gizliliği

Nisan 2016

Giriş

Rekabet Kurulu (“Kurul”) tarafından gerçekleştirilen soruşturmalarda edinilen bilgi ve belgeler kimi zaman avukat ile müvekkil arasındaki mesleki ilişkiden kaynaklanan bilgi ve belgeler olabilir. Avukat ile müvekkil arasındaki ilişkiden kaynaklanan bilgi ve belgelerin hangi ölçüde gizlilik ilkesi çerçevesinde korunduğu bu noktada önem taşır. İşbu makaleye konu olan 02.12.2015 tarihli ve 15-42/690-259 sayılı Kurul kararında (“Dow Kararı”)[1], soruşturma kapsamındaki teşebbüs Dow Türkiye Kimya San. ve Tic. Ltd. Şti.’de (“Dow Türkiye”) yapılan yerinde incelemede alınan belgelerin bir kısmının avukat-müvekkil yazışmalarının gizliliği kapsamında olup olmadığı incelenmiştir.

Rekabet Hukuku Uygulamasında Bilgi İsteme ve Yerinde İnceleme

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 sayılı Kanun”) 14’üncü maddesi uyarınca, Kurul, 4054 sayılı Kanun’un kendisine verdiği görevleri yerine getirirken, gerekli gördüğü her türlü bilgiyi tüm kamu kurum ve kuruluşlarından, teşebbüslerden ve teşebbüs birliklerinden isteyebilir. Bu makamlar, teşebbüsler ve teşebbüs birliklerinin yetkilileri istenen bilgileri Kurul’un belirleyeceği süre içinde vermek zorundadır.

Kurul, 4054 sayılı Kanun’un kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir. 4054 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi uyarınca, yerinde inceleme sırasında Kurul, teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin: (i) defterlerini, her türlü evrak ve belgelerini inceleyebilir ve gerekirse suretlerini alabilir, (ii) belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir, (iii) teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapabilir. İncelemeye tabi ilgililer, kendilerinden istenen bilgi, belge, defter ve sair vasıtaların suretlerini vermekle yükümlüdür.

Dow Soruşturması Kapsamında Edinilen Bilgi ve Belgeler

Kurul tarafından gerçekleştirilen soruşturmalarda edinilen bilgi ve belgeler kimi zaman avukat ile müvekkil arasındaki mesleki ilişkiden kaynaklanan bilgi ve belgeler olabilir. Kurul’un 10.11.2015 tarihli ve 15-40/667-M sayılı kararı uyarınca, Dow Türkiye’nin, 4054 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesini ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak soruşturma açılmasına karar verilmiştir. Yürütülen soruşturma kapsamında 4054 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi uyarınca Dow Türkiye’de yapılan yerinde incelemede alınan belgelerin bir kısmının avukat-müvekkil yazışmalarının gizliliği kapsamında olduğu gerekçesiyle iadesi talep edilmiştir.

Kurul’un Dow Kararında belirtildiği üzere, “Avukatın müvekkili ile olan mesleki ilişkisinden kaynaklanan bilgi ve belgelerin gizliliği ilkesi (Gizlilik İlkesi-Legal Professional Privilege), teşebbüslerin veya bireylerin hukuki danışmanlık hizmeti almaları esnasında avukatları ile yaptıkları yazışmaların ve onlara verdikleri bilgilerin zorunlu ifşasını engelleyerek bu iletişime koruma sağlamaktadır. Sağlanan bu korumanın amacı, danışmanlık alan kişileri, elde edilen bilgilerin ve yapılan yazışmaların rızaları dışında ortaya çıkacağı endişesinden kurtararak sahip oldukları tüm bilgileri avukatlarına sunmalarını ve savunma haklarını gerçek manada kullanılabilmelerini sağlamaktır. Bu yolla avukatlar, temsil ettikleri kişilere tam olarak yardımcı olma ve onların adına etkin bir savunma yapma şansına sahip olmaktadır. Bununla birlikte bu koruma, kişilerin bir uyuşmazlıkla ilgili bildikleri tüm bilgileri ortaya çıkartma yükümlülükleri, bir başka deyişle adaletin gerçeğe ulaşma amacı ile çatışmaktadır. Dolayısıyla bu tür yazışmalara tanınan korumanın sınırının, amacına paralel olarak çizilmesi gerektiği genel olarak kabul edilmektedir”.

Söz konusu ilkeye göre, müvekkili ile arasında işçi-işveren ilişkisi bulunmayan bağımsız avukat ile müvekkil arasında, müvekkilin savunma hakkının kullanılması amacıyla yapılan yazışmalar mesleki ilişkiye ait kabul edilir ve korumadan yararlanır. Bu koruma, bağımsız avukat ile savunma hakkının kullanılması amacıyla yapılan yazışmalar ile bağımsız avukattan hukuki danışmanlık alınmasına yönelik olarak hazırlanan evrakı kapsar. Buna karşılık, savunma hakkının kullanımıyla doğrudan ilgisi bulunmayan, herhangi bir ihlale yardım etmek veya devam eden ya da ileride işlenecek bir ihlali gizlemek amacıyla yapılan yazışmalar, önaraştırma, soruşturma veya inceleme konusuyla ilgili olsa bile korumadan yararlanamaz. Bu çerçevede örneğin, bir bağımsız avukatın teşebbüse belli bir anlaşmanın 4054 sayılı Kanun’u ihlal edip etmediğine ilişkin bildirdiği görüş korumadan yararlanırken, 4054 sayılı Kanun’un ne şekilde ihlal edilebileceğine dair yazışmalar korumadan yararlanamayacaktır”.

Dow Kararında bahsedilen gizlilik ilkesi Kurul’un 20.08.2014 tarih ve 09-14-29/596-262 sayılı kararında[2] da tartışılmıştır. İlgili kararda belirtildiği üzere, “Avukat ile müvekkil arasındaki yazışmaların hukuki korumadan yararlanmasının savunma hakkının güvencelerinden biri olduğu ve bu nedenle imtiyazlı bulunduğu hukuk âleminde çoğunlukla kabul gören bir ilkedir. Bununla birlikte korumanın niteliğine ve kapsamına ilişkin olarak farklı uygulamalar bulunmaktadır”.

Yine 14-29/596-262 sayılı kararda, Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’nın (“ATAD”) AM&S Europe Ltd. v. Commission davasına[3] atıfta bulunulmuştur. Bu davada ATAD, avukat müvekkil arası yazışmaların gizliliği ilkesinin uygulanabilmesi için iki koşulun varlığını kabul etmiştir. Bu koşullardan birincisi avukat ile müvekkil arasında yapılan yazışmaların, müvekkilin savunma hakkının kullanılması amacıyla yapılmış olması; ikincisi ise söz konusu yazışmaların, aralarında işçi-işveren ilişkisi bulunmayan ‘bağımsız’ bir avukatla müvekkil arasında yapılmış olmasıdır.

Türk Hukuk Sisteminde Avukatın Müvekkili ile Olan Mesleki İlişkisinden Kaynaklanan Bilgi ve Belgelerin Gizliliği ve Korunması

Avukatın müvekkili ile olan mesleki ilişkisinden kaynaklanan bilgi ve belgelerin gizliliği ve korunmasına ilişkin olarak Türk hukuk sisteminde çeşitli düzenlemeler bulunmaktadır. Bunlardan biri, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu (“CMK”) ile getirilmiştir. CMK m.130/2 uyarınca, “Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir.

Ayrıca, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m. 36 uyarınca, “Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse, Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısiyle öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır”.

Yukarıda belirtilen Avukatlık Kanunu ile CMK hükümlerinin avukat müvekkil ilişkisini mutlak koruma altına alıp almadığı tartışılmaktadır. Ayrıca, yukarıdaki kararlarda ‘bağımsız’ avukat denilmek suretiyle yapılan avukat-bağımsız avukat ayrımı da eleştirilere konu olmaktadır.

Sonuç

Dow Kararı, Kurul’un avukat-müvekkil yazışmalarının gizliliğine ilişkin verdiği önemli kararlardan biridir. Bu karar ile Kurul’un avukat müvekkil gizliliğini haiz yazışmaların hukuki korumadan yararlanıp yararlanmayacağını değerlendirirken hangi ölçütleri benimsediğini görmek mümkündür. Böylece, avukatın müvekkili ile olan mesleki ilişkisinden kaynaklanan bilgi ve belgelerin gizliliği ilkesine göre, Kurul, korumadan yararlanacak yazışmaların şu ölçütleri taşıması gerektiği ileri sürer; (i) yazışmalar, müvekkili ile arasında işçi-işveren ilişkisi bulunmayan bağımsız avukat ile müvekkil arasında gerçekleşmeli, (ii) yazışmalar müvekkilin savunma hakkının kullanılması amacıyla yapılmalıdır.



[3] Case 155/79 AM&S Europe Limited v. Commission of the European Communities, 18.5.1982, [1982] ECR 1575.