Elektrik Piyasası Mevzuatında Pay Devirleri

Giriş

Bilindiği üzere, 6446 sayılı yeni Elektrik Piyasası Kanunu (“EPK” veya “Kanun”) 30 Mart 2013 tarihli ve 28603 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmişti. EPK’nın yürürlüğe girmesinin ardından Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin (“Yönetmelik”) de 2 Kasım 2013 tarihli ve 28809 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmesi ile birlikte enerji piyasasında faaliyet gösteren şirketlerde pay devirleri konusu da yeni düzenleme getirilen konulardan biri olarak karşımıza çıkmıştır.

Bu çalışmada da yeni Elektrik Piyasası Kanunu ve yeni Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği ile pay devrine ilişkin getirilen düzenlemelere değinilecektir.

Mevzuata göre piyasada faaliyet göstermek isteyen tüzel kişi, faaliyetine başlamadan önce bu Kanun ve Yönetmelik kapsamındaki istisnalar hariç, her faaliyet için ve söz konusu faaliyetlerin birden fazla tesiste yürütülecek olması halinde, her tesis için ayrı lisans almak zorunda olacaktır. Ayrıca EPK’nın 6’ıncı maddesi uyarınca, üretim faaliyetleri bakımından, önlisans gereklidir. Yönetmeliğin de 5’nci maddesinin 2’nci fıkrasına göre, üretim faaliyetiyle iştigal edecek tüzel kişi, faaliyeti birden fazla tesiste yürütecek olması hâlinde, her tesis için ayrı önlisans almak zorundadır.

Hemen hatırlatmak gerekirse, önlisans ile lisans alma ve şirket kurma yükümlülüğünden muaf olacak üretim faaliyetleri, Yönetmeliğin Uygulanmasına Dair Tebliğ’de sıralanmaktadır.

Yönetmeliğin 12nci maddesinin 3’üncü fıkrasına göre, elektrik piyasasında faaliyet göstermek üzere önlisans başvurusunda bulunacak tüzel kişilerin, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri doğrultusunda anonim şirket ya da limited şirket olarak kurulmuş olması ve lisans aşamasında da bu statüsünü koruyor olması zorunludur.

Pay Devirleri

Elektrik piyasası mevzuatı, elektrik enerjisi lisansına sahip olan anonim veya limited şirketin paylarının devrini, belirli şartların gerçekleşmesi halinde, Enerji Piyasası Kurulu’nun (“Kurul”) iznine tabi tutmuştur. Böylece Kurul, lisans alamayacak gerçek veya tüzel kişilerin, pay devri yolu ile sonradan lisans sahibi şirketlere ortak olmalarını engellemeye çalışmıştır. Önlisans aşamasında da kural, önlisans sahibi şirketin paylarının devredilemeyeceği şeklindedir.

Lisans, esas itibariyle devletin bizzat yerine getirmesi gereken kamu hizmetinin özel kişiler eliyle gerçekleştirilmesinin aracıdır. Kamu idaresi lisans verme aşamasında belirli kriterler ile seçtiği tüzel kişilerin yatırım yaparak üstlendikleri hizmeti hayata geçirmelerini istemektedir. Bunun için lisans verdiği kişileri özenle seçmekte öte taraftan lisans sahiplerini işlerini gereği gibi yapmaları için takip etmektedir.[1]

Bankacılık, sigortacılık alanlarında olduğu gibi enerji yatırımlarında da devlet şirketlerin arkasındaki iradeyi görmek ve şirketin devamı süresince takip etmek istediğinden şirketlerin birleşme bölünme işlemlerinde olduğu gibi pay devrini de Kurul’un iznine bağlamıştır.[2]

Yönetmeliğin 5’inci maddesinin 3’üncü fıkrasına istinaden lisans devri mümkün değildir. Fakat yönetmeliğin aynı maddesinin yine 3’üncü maddesinin bentlerinde, belirli şartlar halinde hisse devrinin, lisans sahibi şirketlerin birleşmesinin, bölünmesinin ve lisans konusu tesislerin devrinin, lisans devri olarak değerlendirilmeyeceği düzenlenmektedir.

Türk Ticaret Kanunu uyarınca, anonim ve limited şirket pay devirleri kanun veya esas sözleşmede özel bir sınırlama bulunmadıkça serbestçe yapılabilmektedir. Bu noktada EPK ve Yönetmelik yer alan pay devrine ilişkin özel düzenlemelerle şirketlerin pay devirleri kısıtlanmaktadır.

Elektrik piyasası mevzuatında yer alan düzenlemelerde pay devirleri, lisans süreci bakımından ikiye ayrılarak düzenlenmiştir. Önlisans aşamasındaki şirketlerle lisans almış şirketlerin paylarının devri için farklı düzenlemeler getirilmiştir.

Önlisans Sahibi Şirketler Açısından Pay Devirleri

Önlisans aşamasında şirketin sadece elektrik enerjisi yatırımı işlerine yönelmesi amaçlandığından, bunun dışında iş ve işlemlerin yapılması idare tarafından istenmemektedir. Bu nedenle önlisans almış olan şirketlerin kural olarak pay devri yapmalarına izin verilmemiştir.[3]

Bu bağlamda EPK’nun 6ncı maddesinin 3ncü fıkrası, “Lisans alınıncaya kadar veraset ve iflas nedenleri dışında önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesi, hisselerinin devri veya hisselerin devri sonucunu doğuracak iş ve işlemlerin yapılması veya Kurul tarafından belirlenen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda önlisans iptal edilir.” olarak düzenlenmiştir.[4]

Kanunun düzenlemesinden de açıkça anlaşılacağı üzere istisnai haller dışında önlisans sahibi şirketin hisselerinin devri yasaklanmaktadır.

Kanunda yer alan bu düzenlemelere paralel olarak Yönetmeliğin 57’nci maddesinin 1inci fıkrasında “Lisans alınıncaya kadar veraset ve iflas nedenleri dışında önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesi, paylarının devri veya payların devri sonucunu doğuracak iş ve işlemler yapılamaz.”[5] hükmü düzenlenmiştir.

Ayrıca, yukarıda belirtilen Türk Ticaret Kanunu uyarınca tanınan devir serbestisinin engellenmesi için Yönetmeliğin 12’nci maddesinin 5inci fıkrasında şirket esas sözleşmesinde bu yönde bir düzenleme getirilmesi de zorunlu tutulmuştur. Böylece üçüncü kişilerin önlisans aşamasında pay devralması halinde iyiniyetli olduklarını ileri sürmelerinin önüne geçilmek istenmiştir. [6]

Önlisans aşamasında uygulanan bu pay devir yasağının istisnaları Yönetmeliğin yine 57nci maddesinin 1inci fıkrasının bentlerinde sayılmıştır. Bu yasak hükmü; a) halka açık olan payları ile sınırlı olmak üzere, halka açık tüzel kişilere ve halka açık tüzel kişi ortağı bulunan tüzel kişinin, söz konusu ortağının halka açık olan paylarından kaynaklanan ortaklık yapısı değişikliklerine, b) uluslararası anlaşmalar kapsamında kurulması öngörülen tesisler için önlisans verilen tüzel kişilere, c) önlisans sahibi bir tüzel kişinin ortaklık yapısında, yurt dışında kurulmuş olan ortaklarının ortaklık yapılarında oluşan değişiklikler sebebiyle gerçekleşen dolaylı pay sahipliği değişikliklerine, uygulanmaz.[7]

Lisans Sahibi Şirketler Açısından Pay Devirleri

Çalışmanın Giriş bölümünde de belirtildiği üzere konun koyucu, lisans verilerek kamu görevinin terhis edildiği şirketin ortaklık yapısının ve kontrolünün de idarenin gözetimi ve denetimi altında olması gerektiğinden yola çıkarak belirli bir oranın üzerinde pay devirlerinin yapılabilmesini Kurul iznine tabi tutmuştur.

Bu bağlamda, EPK’nun 5’inci maddesinin 3’üncü fıkrası, “Piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilerin aşağıda belirtilen işlemleri Kurul iznine tabidir. Kurul izni alınmasına dair usul ve esaslar Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir. a) Halka açık şirketlerde yüzde beş, diğerlerinde yüzde on ve üzerindeki sermaye payı değişiklikleri b) Kontrol değişikliği sonucunu doğuracak her türlü işlem c) Tesislerin mülkiyetinin veya kullanım hakkının değişmesi sonucunu doğuran iş ve işlemler.”[8] şeklinde düzenlenmiştir.

Kanunun getirdiği düzenleme ele alındığında hisse devirlerinin 3 farklı nedenle Kurul iznine tabi tutulduğu görülmektedir.

Bunlardan ilki devre konu sermaye payı oranıdır. Kanun metninde yer alan halka açık şirketlerde yüzde beş, diğerlerinde yüzde on ve üzerindeki sermaye payı Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan azlık pay oranlarıdır. Bu oranlarda paylara sahip olan pay sahipleri şirketin işleyişini ve hatta kontrolünü etkileyebilecek ilave haklara sahip olmaktadır. Bu nedenle yukarıda belirtilen oranlar ve üzerindeki pay devirleri önemli sayılmış ve Kurul iznine tabi tutulmuştur.

Kurul izni gerektiren hallerden ikincisi ise, kontrol değişikliği sonucunu doğuracak her türlü işlem olarak belirlenmiştir. Kanun koyucu pay devirleri dışında şirketi etkileyebilecek kararların alınması veya bu kararlara müdahale edilmesi hususunu da kontrol altına almak istemektedir. Bu durumun ortaya çıkabileceği hallerden biri imtiyazlı payların devridir. Mevzuatta yer alan oranların altında kalsa da, kontrolü etkileyecek imtiyazlar tanınan payların devri de Kurul iznine tabi olacaktır. Ayrıca kanun koyucu madde metninde “her türlü işlem” ibaresi kullanarak şirketin taraf olacağı payları üzerinde rehin ve intifa hakkı tanıyan sözleşmeleri de Kurul iznine tabi olma kapsamı içine almaktadır.

Kurul izni için Kanunun getirdiği son kriter ise lisans sahibi şirketin tesislerin mülkiyetinin veya kullanım hakkının değişmesi sonucunu doğuran iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesidir. Pay devri dışında, aset devri niteliğinde olan tesisin devri veya kullanım haklarının devri de kanun koyucu tarafından, yine terhis edilen kamu görevinin kontrol edilebilmesi amacıyla, kurul iznine tabi tutulmuştur.

Kanunun lisans sahibi şirketin pay devirlerine ilişkin düzenlemesini genişleterek ele alan Yönetmelik konuyu 57nci maddesinin 2nci fıkrasında düzenlemektedir. Düzenleme “Lisans sahibi bir tüzel kişinin sermayesinin yüzde on (halka açık şirketlerde yüzde beş) veya daha fazlasını temsil eden payların, doğrudan veya dolaylı olarak bir gerçek veya tüzel kişi tarafından edinilmesi ile yukarıda belirtilen sermaye payı değişikliklerinden bağımsız olarak tüzel kişinin ortaklık yapısında kontrolün değişmesi sonucunu veren pay devirleri ile tarifesi düzenlemeye tabi lisans sahibi tüzel kişilerin payları üzerinde rehin tesis edilmesi ile bu tüzel kişilere ilişkin hesap rehni tesis edilmesi, her defasında onaya tabidir. Piyasa işletim lisansı sahibi tüzel kişilerin ortaklık yapılarında, yukarıda belirtilen sermaye payı değişikliklerinden bağımsız olarak, ayrıca, her türlü doğrudan pay değişiklikleri onaya tabidir. Onay, tarifesi düzenlemeye tabi faaliyet yürüten lisans sahibi tüzel kişiler için Kurul, diğerleri için ilgili ana hizmet birimi tarafından verilir.”[9] şeklindedir.

Yönetmeliğin düzenlemesinde kanundan farklı olan iki nokta mevcuttur. Bunlardan birincisi Kuruldan izin alınması gereken hususlar sayılırken hisse devri yanında rehinden bahsedilmiş fakat rehinden daha geniş haklar tanıyan intifa haklarından bahsedilmemiş olmasıdır. Fakat belirtmek gerekir ki, Kanunun açık düzenlemesine göre rehin işleminin yanında intifa hakkı tesisi ve bu hakların devri de kurul iznine tabi işlemlerdir. Yönetmeliğin Kanundan ayrıldığı bir diğer husus da Kanunda yer alan “izin” ibaresinin yönetmelikte “onay” olarak ifade edilmesidir. İzin ve onay işlemleri zaman bakımından birbirinden ayrılırlar. İzinin, işlemin yapılmasından önce alınması gerekirken, onay gerçekleşen işlemin uygunluğunun teyididir. Mevcut durumda Kanun ile paralellik göstermesi gereken Yönetmeliğin ifadesinden ziyade, Kanunda yer alan “izin” işlemi dikkate alınarak, Kanun ve Yönetmelikte sayılan şartları içeren işlemlerde önce Kurul izni alınması gerekmektedir.[10]

Sonuç

Elektrik piyasasında faaliyet göstermek isteyen şirketlerin, yukarıda belirtilen istisnalar haricinde, lisans almaları kanuni bir zorunluluktur. Bu zorunluluğun yerine getirilebilmesi için de şirketin anonim veya limited şirket olarak kurulmuş olması da mevzuatta açıkça düzenlenmektedir. Bu şirket tiplerine Türk Ticaret Kanunu’nca tanınan pay devir serbestisine, kamu görevinin terhis edildiği elektrik enerjisi alanında, idarenin gözetiminin sağlanması amacıyla, yukarıda detaylandırılan sınırlamalar getirilmiştir. Elektrik piyasasında faaliyet gösterecek yatırımcıların, gerçekleştirecekleri yatırımları planlarken ve özellikle kredi temini ya da proje finansmanı konularında işlemler gerçekleştirirken, bu çalışmada değinilen sınırlamaları göz önünde bulundurmaları piyasada temelleri sağlam ve sağlıklı yatırım yapabilmeleri açısından oldukça önemlidir.



[1] ÖZDAMAR Mehmet, Elektrik Piyasasında Faaliyet Gösteren Şirketlerde Pay Devri, Enerji Hukuku Dergisi 2014/1, s. 119.

[2] ÖZDAMAR Mehmet, Elektrik Piyasasında Faaliyet Gösteren Şirketlerde Pay Devri, Enerji Hukuku Dergisi 2014/1, s. 116.

[3] ÖZDAMAR Mehmet, Elektrik Piyasasında Faaliyet Gösteren Şirketlerde Pay Devri, Enerji Hukuku Dergisi 2014/1, s. 121.

[4] RG. T. 30.03.2013, S. 28603.

[5] RG. T. 02.11.2013, S.28809.

[6] ÖZDAMAR Mehmet, Elektrik Piyasasında Faaliyet Gösteren Şirketlerde Pay Devri, Enerji Hukuku Dergisi 2014/1, s. 121.

[7] RG. T. 02.11.2013, S.28809.

[8] RG. T. 30.03.2013, S. 28603.

[9] RG. T. 02.11.2013, S.28809.

[10] ÖZDAMAR Mehmet, Elektrik Piyasasında Faaliyet Gösteren Şirketlerde Pay Devri, Enerji Hukuku Dergisi 2014/1, s. 124 -125.