Ercüment Erdem Av. Tuna Çolgar

EPC Sözleşmelerinde Beklenmeyen Hal Uygulamaları

Şubat 2021

Giriş

EPC Sözleşmelerinde, özellikle uluslararası niteliğe haiz olanlarda, ihalenin sonuçlanması veya sözleşmenin imzalanması ile işlerin teslimi arasında uzun süreler geçer. İhaleye teklif verildiği gün ve hatta sözleşmenin imzalandığı gün mevcut olmayan ve/veya öngörülemeyen pek çok olayın meydana gelmesi ve şartların beklenmeyen şekilde değişikliğe uğraması EPC Sözleşmelerinin uygulanması aşamasında sıklıkla karşılaşılan bir durumdur.

Özellikle ekonomik ve politik yeni gelişmeler ve değişiklikler, iklimsel ve coğrafi koşullarda farklılıkların meydana gelmesi ve günümüzün konusu olan salgın hastalıklar, bu tip sözleşmelerin uygulaması aşamasında gerek iş sahibi gerekse yüklenici açısından beklenmeyen hallerin ortaya çıkmasına neden olabilmektedir. Tarafların bu beklenmeyen hal durumlarında sözleşmesel hak ve yükümlülükleri ve gerektiğinde sözleşmenin uyarlanması konuları özellikle 2020 yılının ve içinde bulunduğumuz 2021 yılının en sık uyuşmazlık nedeni olan konuları olarak karşımıza çıkıyor.

Beklenmeyen Hal Kavramı

Hukuki açıdan değerlendirildiğinde beklenmedik hal ve öngörülemezlik kavramları birlikte değerlendirilebileceği gibi ayrı ayrı da değerlendirilebilir. Beklenmeyen hal, sözleşme kurulduğu anda öngörülemeyen bir halin ortaya çıkması olarak görülebileceği gibi, belirli bir olayın veya halin ortaya çıkmasının beklenmemesi şeklinde de değerlendirilebilir. Yani sözleşme aşamasında tarafların karşılaşma olasılığını hiç hesap etmediği haller olabileceği gibi karşılaşılma ihtimali bulunan fakat ortaya çıkma şekli ve yürütülen faaliyetlere etki etmesi beklenmeyen haller de, beklenmeyen hal kavramı içinde değerlendirilebilir.[i] 

Beklenmeyen hal için asıl öngörülemez olanın, bu hallerin ortaya çıkmalarının mümkün olup olmadığından ziyade, meydana gelme olasılığının ne olduğu ve beklenmedik halin ifaya ne ölçüde etki edeceği ve bu hallerin ortaya çıkması durumunda riskin hangi taraf üzerinde olduğu ve sonuçlarının neler olacağıdır.[ii]

Bu nedenlerle, sözleşme imzasından önce ve bazı durumlarda ihaleye teklif vermeden önce özellikle yüklenici tarafından gerekli her türlü araştırmanın mümkün olan en detaylı şekilde yapılması çok önemlidir. Bu yapılacak araştırma uluslararası sözleşme dilinde “due diligence” olarak adlandırılır.

Bu due diligence çalışmasının asıl amacı önemli risk faktörlerinin belirlenmesi ve sözleşmenin risk dağılımının taraflar arasında ne şekilde kaleme alınacağı ve bu risk faktörlerinin ifa sırasında ortaya çıkması halinde yürütülen işlere ne şekilde etki edeceği ve bu etkinin sonuçlarının neler olacağının saptanmasıdır.

Bunların belirlenebilmesi açısından gerçekleştirilecek en önemli çalışmalar, sözleşmede öngörülen faaliyetlerin ve işlerin yürütüleceği alandaki coğrafi koşullar ve zemin şartlarının incelenmesi, gerek ihale dokümanları arasında yer alan gerekse sözleşeme aşamasında İş Sahibi tarafından paylaşılan verilerin doğruluğunun ve amaca uygunluğunun tespiti ve proje çizim ve tasarımlarım sorumluluk ve yükümlülüklerinin kime ait olacağının belirlenmesidir.

Gerçekleştirilen tüm çalışmalara rağmen sözleşme hazırlanırken ve imzalanırken öngörülemeyen ve/veya beklenmeyen halin işlerin yürütülmesi sırasında ortaya çıkması çok olası ve sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. Beklenmeyen haller karşında sözleşme adaletini sağlamak için sözleşmenin uyarlanması başta olmak üzere pek çok hukuki kurum ortaya çıkmıştır.[iii]   

Beklenmeyen halin ortaya çıkması ve uyarlamaya ve hatta sözleşmenin feshine kadar gidebilecek şekilde öngörülemeyen ve giderilmesi mümkün olmayan veya çok zor olan hallerde özellikle iki hukuki kurum uygulama alanı bulur. Bunlar “aşırı ifa güçlüğü/hardship” ve “mücbir sebep/force majeure” olarak karşımıza çıkar.

Mücbir sebep kavramı Türk mevzuatında genel olarak bazı temel kanunlarda madde metinleri içerisinde yer verildiği halde, Türk Ticaret Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) metinleri içerisinde net bir şekilde tanımlanmamıştır.

Bu nedenle uluslararası sözleşmelere yön veren ICC ve FIDIC gibi kurumların mücbir sebep tanımları ve hallerini içeren sözleşme maddeleri gerek atıfla gerekse doğrudan sözleşmenin içerisine eklenerek kullanılabilir.

Fakat mücbir sebep hallerinin, aşırı ifa güçlüğü yaratan durumların ve beklenmeyen hallerin ortaya çıkması durumunda, ne şekilde sonuçlar doğuracağına ilişkin TBK’da düzenlemeler yer alır.

Öncelikle ortaya çıkan beklenmeyen halin taraflardan biri veya her ikisi için de ifa imkânsızlığı ortaya çıkardığı durumlar için TBK’nın 136’ncı maddesi “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.” hükmünü getirerek, böyle bir durumda borcun sonlanacağını düzenlemiştir. Ancak bunun yanında da aynı maddenin üçüncü fıkrasında “borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür.” şeklinde yer alan düzenlemeyle sözleşme taraflarına hem bildirim hem de önlem yükümlülüğü getirir.

İfanın tamamen imkansızlaşmadığı haller için ise TBK 137’nci maddesinde Kısmi ifa imkânsızlığı kurumunu düzenler. “Maddeye göre borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle kısmen imkânsızlaşırsa borçlu, borcunun sadece imkânsızlaşan kısmından kurtulur. Ancak, bu kısmi ifa imkânsızlığı önceden öngörülseydi taraflarca böyle bir sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, borcun tamamı sona erer.”

Aynı maddenin ikinci fıkrası EPC Sözleşmeleri açısından değerlendirildiğinde, yüklenicinin borcu kısmen imkânsızlaşır ve iş sahibi kısmi ifaya razı olursa, karşı edim olan ödeme de o oranda ifa edilir. Yani sözleşme bedelinde indirim yapılarak sözleşmesel yükümlülükler devam eder. Ancak tarafların veya alacaklı konumda olan tarafın böyle bir ifaya razı olmaması veya karşı edimin bölünemeyen nitelikte olması durumunda, TBK 136nci maddede yer alan tam imkânsızlık hükümleri uygulanır.

Beklenmeyen hallerin ortaya çıkması durumunda en sık karşılaşılan kurumlardan biri olan aşırı ifa güçlüğü TBK’nın 138nci maddesinde düzenlenmektedir. Bu maddeye göre sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme ve EPC sözleşmelerinde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.

Uyarlamayı gerektiren edimler arasındaki dengenin bozulması ve hatta işlem temelinin çökmesi sonuçlarını doğuran beklenmeyen hallerin ortaya çıkması halinde yukarıda bahsedilen TBK’nın öngördüğü kurumlar uygulama alını bulur.

Fakat yukarıda sayılan mücbir sebep ve sözleşmenin uyarlanması ilişkin düzenlemeler emredici nitelikte olmadığından, taraflar, ICC, FIDIC gibi uluslararası kuruluşların bu haller için öngördüğü çözüm yöntemlerini veya karşılıklı mutabık kaldıkları çözüm yöntemlerini de sözleşmeye adapte etmiş olabilirler. Bu nedenle, Beklenmeyen halin ortaya çıkması durumunda tarafları nasıl etkileyeceğine ilişkin tespitlerde bulunulması için ilk olarak sözleşmede hüküm bulunup bulunmadığına bakılması gerekir.[iv]

Bunların yanında EPC sözleşmeleri açısından dünyada en çok kullanılan “model sözleşmeler” olan FIDIC sözleşmeleri aşırı ifa güçlüğü veya mücbir sebep maddeleri yanında kırmızı kitap ve sarı kitap gibi en sık kullanılan basılarında Öngörülemez Fiziksel Şartlar (unforeseeable physical conditions) başlığı altında detaylı bir madde düzenler. Bu 4.12’nci maddede olası bir beklenmeyen fiziksel koşulun ortaya çıkması halinde tarafların ve özellikle yüklenicinin ek süre ve masraf talebine ilişkin detaylı bir düzenleme getirir. Böylece her ne kadar ortaya çıkan hal beklenmese de bu madde ile tarafların bu durumlara hazırlıklı olması ve hem işin yürütülmesi hem de riskin paylaşımı açısından uyuşmazlıkların önlenmesi adına önemli bir önlem alınmış oluyor.[v]

Bunun yanında yine aynı model sözleşmelerde öngörülemezlik kavramı da “ihaleye teklif sunulması sırasında tecrübeli bir yüklenici tarafından makul şekilde öngörülemez olan” şeklinde tanımlanmıştır.[vi] 

Bir diğer FIDIC model sözleşmesi olan gümüş kitapta ise farklı ve daha iş sahibi lehine bir düzenleme yer alır. Gümüş kitabın yine 4.12’nci maddesinde Öngörülemez Zorluklar (unforeseeable difficulties) başlığı altında sözleşmede aksi öngörülmedikçe (a) yüklenicinin yürütülecek işleri etkileyecek riskleri ve sonuçları değerlendirebilecek tüm gerekli bilgiye sahip olduğu, (b) sözleşmenin imzası ile yüklenicinin işlerin tamamlanması için tüm zorlukları öngördüğü ve sorumluluğunu ve masraflarını üstlendiği ve (c) sözleşme bedelinin öngörülemez zorluklar sebebiyle uyarlanmasının talep edilemeyeceği düzenlenir.

Bu maddeden de anlaşılabileceği gibi, FIDIC gümüş kitap beklenmeyen hallerde tüm riskin yüklenicinin omuzlarında olacağı bir sözleşmesel düzenleme getirmektedir.[vii] 

Bu model sözleşmeler gibi pek çok EPC sözleşmesi beklenmeyen hallere ve öngörülemezliğe ilişkin ve bunların sonuçlarını düzenleyen uyarlama, mücbir sebep ve aşırı ifa güçlüğü gibi düzenlemeler içerir. Bu maddeler kaleme alınırken öncelikle yüklenicinin beklenmeyen halin yol açtığı etkiyi gidermeyecek veya makul ölçüde azaltamayacak olması halinde uygulanacak strateji ve uyuşmazlık çözüm yöntemi ve sonuçları mutlaka gözönünde bulundurulmalıdır.[viii]

Sonuç

Beklenmeyen halin etkilerinin sözleşmeye uygulanacak hukukun genel hükümlerine bırakılması pek çok belirsizliğe neden olup, hem iş sahibinin hem de yüklenicinin beklentilerinin ve hesaplamalarının ötesinde zararların ortaya çıkmasına neden olabilir.  Bu nedenle sözleşme aşamasında bir öngörülemezlik ve beklenmeyen hal tanımı içeren düzenleme ve önceden uygulanmış ve uyuşmazlık halinde sonuçları kararlara yansımış mücbir sebep, aşırı ifa güçlüğü ve bu hallerde uygulanacak hesaplama yöntemi ve uyarlama şeklini içeren maddelerin kaleme alınması belirsizliği ortadan kaldırmakla beraber uyuşmazlık riskini oldukça azaltmakta ve hatta uyuşmazlık halinde ortaya çıkacak sonuçlar açısından tarafların zarar ve risklerini belirli hale getirmektedir.



[i] Schneider, Micheal E.: “Risk Dağılıma İlişkin Bir Tipoloji: FIDIC Sözleşmeler Serisi Örneği”; içinde Atamer, Yeşim M./ Süzer Baş, Ece/Geisinger, Elliott: Uluslararası İnşaat Sözleşmelerinde Beklenmeyen Hal Kavramı, On İki Levha, s. 17.

[ii] Koot, van de Wim: “Teoride ve Uygulamada İş Sahibinin ve Yüklenicinin Due Diligence Ödevi”, içinde Atamer / Süzer Baş / Geisinger, s. 51.

[iii] Baysal, Başak: “Kara Avrupası Hukuk Sistemlerine İlişkin Mukayeseli Bir Analiz”, içinde Atamer / Süzer Baş / Geisinger, s. 91.

[iv] Baysal., s. 93.

[v] Bunni, Nael G.: The FIDIC Forms of Contract, 3. Bası, Blackwell Yayınları, s. 528.

[vi] Bunni, s. 528.

[vii] Bunni, s. 584-585.

[viii] Schilling, Alexander: Sektörün Eleştirel Bakış Açısı, ATAMER, içinde Atamer / Süzer Baş / Geisinger, s. 197.