Ercüment Erdem Av. Sezi Demirçark

Escrow Sözleşmesinin Türk Hukukundaki Yeri ile Birleşme ve Devralma İşlemlerinde Uygulaması

Ağustos 2016

Giriş

Escrow[1] mekanizması, birleşme veya devralma işlemlerinde, edimin derhal ifasının uygun olmadığı koşullarda edimin ifasının ileri tarihte gerçekleşmesini güvence altına almayı amaçlayan ve sık karşılaşılan bir uygulamadır. Bu uygulama, birleşme ve devralma işlemlerinde işlem temelini oluşturan sözleşmelerden doğan borçların ifasını (semen ve/veya pay senetlerinin devri) teminat altına almak maksadıyla, tarafların borçlarını bağımsız bir üçüncü kişiye tevdii şeklinde ortaya çıkar. Bu amaçla, birleşme ve/veya pay devri sözleşmesinin tarafları, sözleşmeden doğan borçların ifasının teminat altına alınmasına yönelik olarak temel sözleşmeye bağlı bir escrow sözleşmesi düzenlerler. Bu durumda, birleşme ve/veya pay devri sözleşmesinin tarafları ile güven duyulan bir üçüncü kişi (escrow aracısı) arasında, pay senetlerinin ve semenin hangi koşulların gerçekleşmesiyle taraflara iade edileceği hususlarını kapsayan sözleşme (escrow sözleşmesi) akdedilmektedir.

Escrow Sözleşmesi ile Birleşme ve Devralma Sözleşmeleri Arasındaki İlişki

Escrow sözleşmesi ile birleşme ve/veya pay devri sözleşmesinden doğan borçların ifasının güvence altına alınması amaçlanmaktadır.

Escrow sözleşmesinin temelini birleşme ve devralma sözleşmesi oluşturmaktadır. Bu durumda, farklı tarafları olan, değişik haklar ve borçlar yükleyen iki ayrı sözleşme sözkonusudur. Böylece, escrow sözleşmesinin bir tarafını birleşme ve/veya hisse devir sözleşmesinin tarafları, diğer tarafını ise temel sözleşmenin tarafı olmayan bir üçüncü kişi (escrow aracısı) oluşturmaktadır. Burada escrow sözleşmesini karakterize eden husus, escrow sözleşmesine konu varlık üzerindeki tasarruf yetkisinin, temel sözleşmede düzenlenen belirli şartlar tahakkuk edinceye kadar escrow aracısına geçmesidir.

Temel sözleşmede, escrow sözleşmesinin akdedileceği açıkça gösterilebileceği gibi, escrow sözleşmesinin tam metnine veya esas unsurlarına yer verilmesi de mümkündür.

Bu çerçevede escrow aracısı ile birleşme veya pay devri sözleşmesinin tarafları arasında akdedilecek olan escrow sözleşmesinin aşağıdaki hususları ihtiva etmesi esastır [2]:

  • Escrow ilişkisinin temeli olan işlem hakkında bilgi,
  • Escrow aracısına tevdi olunan varlık hakkında ayrıntılı bilgiler (örneğin, tevdi olunan varlık pay senedi ise, ilgili senetlerin miktarı, niteliği, ayırt edici özellikleri; tevdi olunan varlık semen ise semenin miktar ve niteliği),
  • Escrow aracısının saklamaya ilişkin borçları,
  • Tevdi olunan varlığın (örneğin, hisse senedi ya da semen) sözleşmenin taraflarına hangi şartların gerçekleşmesini takiben iade edilebileceği ve bu şartların gerçekleşmesini takiben uyulması gereken prosedürlere ilişkin ayrıntılı bilgi (örneğin, alıcı ve satıcının escrow aracısına yönelteceği müşterek talimat ya da alıcı veya satıcıdan birinin escrow aracısına yönelteceği tek taraflı irade beyani vb.),
  • Saklama sürecinde tevdi olunan varlığa ilişkin hak ve borçların akıbeti (örneğin, pay senetlerine bağlanan kar payları, ya da semenin faizinin kime ait olacağı vb.)
  • Tevdi olunan varlığın iadesine ilişkin şartların hiçbirinin gerçekleşmemesi hallerinde tevdi olunan varlığın iade şartları,
  • Escrow aracısına ödenecek ücret,
  • Escrow sözleşmesinden kaynaklanan ihtilaflara uygulanacak hukuk ve yetkili mahkemeye ilişkin bilgi.

Escrow sözleşmeleri, birleşme ve pay devri işlemlerinin yanı sıra malvarlığı devirleri ve işletme devirlerinde de teminat mekanizması olarak tercih edilmektedir. Özellikle alıcı için sözleşme görüşmeleri sırasında devre konu şirket ya da mal varlığına ilişkin satıcının verdiği beyan ve taahhütlerin doğruluğunun tespiti mümkün olamayabilir. Bu durumda alıcı temel sözleşme ilişkisinin konusu beyan ve taahhütlerin gerçekleşmesini takiben semenin tamamını ödemek isteyecektir. Diğer taraftan satıcının da semenin tamamının ödenmesini takiben devre konu şirket ya da mal varlığını devretmek isteyeceği açıktır. Bu durumda, her iki taraf için de riski teminat altına alan bir mekanizma olan escrow, söz konusu beyan ve taahhütlere ilişkin de bir güvence vasıtasıdır.

Uygulamada kullanılan yöntemlerden biri de, temel sözleşmenin tarafları olan alıcı ve satıcının, tarafsız üçüncü kişi konumunda olan escrow aracısı adına banka hesabı (escrow hesabı) açılmasını istemesidir. Escrow aracısı adına açılan escrow hesabındaki semen, ancak temel sözleşmedeki belirli şart veya şartların gerçekleşip gerçekleşmemesine bağlı olarak taraflara ödenir. Burada satıcı ya da alıcının, escrow hesabı üzerinde tek başına tasarruf yetkisi bulunmamakta; bu yetkiyi sadece escrow aracısı ve/veya escrow aracısı ile birlikte olmak şartı ile taraflar kullanabilmektedirler.

Escrow Sözleşmesinin Hukuki Niteliği

Anglo-Sakson hukuku kaynaklı bir sözleşme olan escrow sözleşmesi, Borçlar Kanununda ya da bir başka özel kanunda düzenlenmemiştir. Sözleşme özgürlüğü ilkesi gereği taraflar, kanunda öngörülen sınırlar çerçevesinde diledikleri tip ve içerikte sözleşme yapma serbestisine sahiptirler (Borçlar Kanunu Madde 26). Borçlar Kanunu veya diğer kanunlarda düzenlenen isimli veya tipik sözleşmelerden farklı olarak kurulan bu sözleşme, atipik veya isimsiz sözleşme olarak nitelendirilebilir.

Escrow sözleşmesinin unsurları, Borçlar Kanunda düzenlenmiş olan sözleşme tiplerinden biri ile karşılanmamakla beraber, Borçlar Kanununda ayrıntılı olarak düzenlenmiş olan vedia akdi (Saklama sözleşmesi ve yediemine tevdii) ve vekalet akitlerine benzetilebilir. Nitekim, Vedia akdinin esaslı unsuru saklamadır ve saklayanın, saklatanın herhangi bir zamanda talep etmesi halinde, vedia konusu menkulü geri verme yükümlülüğü vardır (Borçlar Kanunu Madde 564). Escrow sözleşmesinin unsurlarından biri saklama yükümü olsa dahi, vedia akdindeki iade yükümü escrow sözleşmesinin yapısı ile bağdaşmamaktadır. Zira, escrow sözleşmesinin iade yükümü temeldeki sözleşme ilişkisinden doğan edimlerin ifasını amaçlar. Vedia sözleşmesinin bir türü olan güvenilir kişiye bırakma (yediemine tevdii) durumunda ise, temel sözleşme taraflarının hukuki durumunun belirsiz veya çekişmeli olması halinde, söz konusu varlığın güvenilir üçüncü kişiye tevdi edilmesi esastır. (Borçlar Kanunu Madde 569). Burada yine üçüncü kişiye tevdi edilen varlığın üzerindeki tasarrufun önlemesi amacı vardır ve bu bakımdam escrow sözleşmesi ile benzer amacı taşır. Ancak bu akdi escrow sözleşmesinden ayıran unsur hukuki durumun belirsiz veya çekişmeli olması halidir. Vekalet sözleşmesi ise, vekilin vekalet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği bir sözleşmedir (Borçlar Kanunu Madde 502). Burada escrow sözleşmesinin tarafı olan escrow aracısı da vekalet sözleşmesindeki gibi bir vekil sıfatıyla sadakat ve özenle hareket etmekle yükümlüdür. Ancak vekalet sözleşmesinin en temel unsuru, vekalet verenin her zaman sözleşmeyi tek taraflı olarak sona erdirebilme ve vekili azledebilme yetkisidir (Borçlar Kanunu Madde 512). Bu tek taraflı yetki escrow sözleşmesinin yapısı ile bağdaşmaz[3].

Yukarıda açıklananlar ışığında escrow sözleşmesi, Borçlar Kanununda düzenlenmiş olan sözleşme tiplerine ait unsurları içermekle birlikte, farklılaşan şartlarının varlığı ile karma/kendine özgü bir isimsiz sözleşme niteliği taşımaktadır.

Sonuç

Birleşme ve/veya pay devri sözleşmesinden doğan edimlerin karşılıklı ifasının hemen mümkün olmadığı, bazı şartlara bağlandığı durumlarda; bu edimlerin şartların gerçekleşmesine bağlı olarak ifasını sağlamak ve bu ifayı güvence altına almak ihtiyacı escrow sözleşmesi ile karşılanmaktadır. Escrow sözleşmesi, önemli bir teminat aracı olma özelliğine sahiptir. Açıklamalar ışığında, escrow mekanizmasının geliştirilmesi amacıyla ilgili mevzuatlarda düzenleme yapılmasının yararlı olacağı düşünülmektedir.

[1]              Escrow sözcüğünün Türkçe karşılığı olarak tespit edilebilecek sözcüklerin tam anlam karşılığını içermemesi ve iltibas oluşturabileceği gerekçesi ile sözcük İngilizce kullanılmıştır.

 

[2]              Kırca İsmail, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt XIX,Sayi 1, Ankara 1997:sf 46-47.

 

[3]              Kırca İsmail, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt XIX,Sayi 1, Ankara 1997:sf.53-56.