Ercüment Erdem Mehveş Erdem

Etkilenen Pazar

Ağustos 2015

Giriş

Rekabet Kurulu (“Kurul”) Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (“Tebliğ”)[1] ile etkilenen pazar kavramını tanımladı ve işlem taraflarının bildirmekle yükümlü olduğu bilgileri düzenlendi.

29.12.2012 tarihli ve 28512 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan 2012/3 sayılı Tebliğ ile yapılan değişiklik öncesi etkilenen pazar kavramının önemi, Tebliğ’de belirtilen eşikler aşılsa dahi, etkilenen bir pazar olmadığı durumlarda işlem taraflarının Kurul’dan birleşme veya devralma işlemi ile ilgili izin alma yükümlülüğüne tabi olmamasıydı.

Etkilenen pazar ile ilgili yapılan bu düzenlemenin bildirim sayısını azaltmaya ve gereksiz bildirimleri kaldırmaya yönelik olduğu kabul ediliyordu. Bu uygulama teşebbüs temsilcilerine veya yetkililerine etkilenen bir pazar bulunmadığı hallerde bildirim yapmama özgürlüğü tanımıştı. Aynı zamanda bu düzenleme ortak girişimler ile ilgili olarak bir istisna düzenlemiş ve ortak girişimleri uygulamanın dışında tutmuştu. Fakat 2012/3 sayılı Tebliğden “Ortak girişimler hariç olmak üzere, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan eşikler aşılsa dahi, her hangi bir etkilenen pazarın bulunmadığı işlemler için Kuruldan izin alınması gerekmez” lafzı çıkarıldı. Yapılan bu yeni düzenleme ile etkilenen pazarlara ilişkin uygulanan istisna kaldırılmış oldu.

Tanımlar

İlgili pazarın tanımlanması rekabet hukuku ve özellikle hâkim durumun kötüye kullanılmasının tespiti ile birleşme ve devralmalar açısından büyük önem taşır. Tebliğ’de düzenlenen etkilenen pazar tanımının ve işlem taraflarına yüklenen yükümlülüklerin daha iyi anlaşılması açısından ilgili ürün ve coğrafi pazar tanımlarına dikkat etmek ve bu pazarları doğru belirlemek gerekir.

Etkilenen Pazar

Tebliğ’in eki olarak düzenlenen Birleşme ve Devralmalar Hakkında Bildirim Formu (“Bildirim Formu”) etkilenen pazar ile ilgili detaylı düzenlemeler içerir. Tebliğ etkilenen pazar tanımı yaparken yatay ve dikey ilişki için iki farklı ölçüt belirler. Madde 5 uyarınca yatay ilişki açısından taraflardan ikisinin veya daha fazlasının aynı ürün pazarında ticari faaliyette bulunduğu ilgili ürün pazarı etkilenen pazardır. Dikey ilişki açısından ise taraflardan en az bir tanesinin diğerinin faaliyet gösterdiği bir ürün pazarının alt veya üst pazarında faaliyette bulunduğu ilgili ürün pazarı etkilenen pazar olarak kabul edilir.

İlgili Ürün Pazarı

Kurul İlgili Pazarların Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’da[2] ilgili ürün ve coğrafi pazar kavramlarını tanımlar ve ilgili pazarlar belirlenirken dikkate alınacak unsurları düzenler.

1997/1 sayılı Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 4. maddesi ilgili ürün ve coğrafi pazarın tanımını düzenler. Bu tanıma göre “ilgili ürün pazarının tespitinde, birleşme veya devralma konusu olan mal veya hizmetlerle, tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar dikkate alınır; tespit edilen pazarı etkileyebilecek diğer unsurlar da değerlendirilir.[3]

İlgili pazarın belirlenmesinde göz önüne alınan üç ana unsur vardır. Bunlar talep ikamesi, arz ikamesi ve potansiyel rekabettir. Talep ikamesi, ürünün tüketici tarafından başka bir ürün ile ikame edilebilmesi anlamına gelir. Ürünlerin bir biri ile ikame edilebilmesinde önemli olan, ürünlerin nitelikleri, kullanım amaçları ve fiyatları açısından taşıdıkları benzerliklerdir.

Arz ikamesinde ise inceleme konusu ürün ile çok az bir maliyetle ve riskle üretilebilen ve kolaylıkla pazarlanabilen ürünler ilgili ürün pazarında kabul edilir. İlgili Pazarların Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’da kâğıt üretimindeki arz ikamesi farklı kalitedeki kâğıtların üretiminin az bir maliyet ve riskle yapılabilmesi sonucu örnek olarak gösterilir.

İlgili Coğrafi Pazar

Etkilenen pazarlar açısından coğrafi pazarların tanımlanması ve gerekçelerinin belirtilmesi gerekir. Bu sebeple ilgili coğrafi pazar tanımının da doğru yapılması önem taşır. 1997/1 sayılı Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de ilgili coğrafi pazar ise “teşebbüslerin mal ve hizmetlerinin arz ve talebi konusunda faaliyet gösterdikleri, rekabet koşullarının yeterli derecede homojen ve özellikle rekabet koşulları komşu bölgelerden hissedilir derecede farklı olduğu için bu bölgelerden kolayca ayrılabilen bölgeler” olarak tanımlanır.

Etkilenen Pazar Açısından Bildirim Yükümlülükleri

Bildirim Formu birleşme ve devralmalar kapsamında etkilenen pazarlar ile ilgili farklı başlıklar altında çok ayrıntılı bir bilgi sağlama yükümlülüğü düzenler. Etkilenen pazar kapsamında öncelikle etkilenen pazarın tanımlaması, bilgi verilmesi ve gerekçe sunulması gerekir. İşlem tarafları etkilenen pazarda son üç yıl içerisinde birleşme ve devralma gerçekleştirdiyseler, bu konuda bilgi vermekle yükümlüdürler.

Tebliğ’in Eki Bildirim Formu madde 5.3 uyarınca, Türkiye ve ilgili coğrafi pazarlar açısında her bir etkilenen pazar için son üç yıl gözetilerek; pazarın toplam büyüklüğü, işlemin taraflarının satış değeri, miktarı ile pazar payları, yüzde beşten fazla pazar payına sahip rakiplerin unvanı ile pazar payları ve iletişim bilgilerinin sunulması gerekir.

Bu bilgilerin yanı sıra etkilenen pazarlar kapsamında, ithalat koşulları, son üç yıl gözetilerek ithalat miktarları, etkilenen pazarlarda mal veya hizmet temin eden en büyük beş sağlayıcı ile tarafların etkilenen pazardaki en büyük beş müşterisinin bilgilerinin verilmesi gerekir.

Etkilenen pazarlardaki arz yapısına dair de bilgilerin verilmesi gerekir, verilecek bu bilgiler dağıtım kanalları ile son üç yıldaki toplam kapasite, rakipler ve ilgili teşebbüslerin kapasitelerini genişletme planlarını da (şayet biliniyorsa) içerecek şekilde yapılır.

Bildirim Formunda arz yapısına ek olarak talep yapısı hakkında da bilgi istenir. Talep yapısının kapsamında talebin büyüme oranı, müşteri tercihleri, müşteri dağılımı, dağıtım anlaşmaları gibi birçok bilginin sunulması gerekir. Teşebbüs birlikleri de madde 6 kapsamında bilgi verilmesi gereken bir husustur.

Pazara giriş engelleri, potansiyel rekabet, son beş yılda pazara giriş yapan teşebbüsler hakkında veya giriş yapacağı bilinen teşebbüsler ile ilgili bilgilerin Bildirim Formu kapsamında sunulması gerekir.

Tebliğ’den de anlaşılacağı üzere teşebbüslere çok detaylı bilgi verme yükümlülüğü getirildi. Bu detayda ve kapsamda bilgilerin bazı durumlarda teşebbüsler tarafından kısa bir süre içerisinde toplanmasında zorluklar yaşanabilmektedir. Tebliğ madde 11 uyarınca eksik bilgiler olması halinde bildirimin yapılmamış sayılması ve bildirimin bilgilerin tamamlandığı tarihte yapılmış sayılacak olması, bilgilerin eksiksiz verilmesinin önemini gösterir.

Bilgilerin eksiksiz verilmesi zorunluluğuna istisna olarak Bildirim Formu madde 1(b) uyarınca etkilenen pazarda yatay ilişkiler için işlem taraflarının toplam payları yüzde yirmiden, dikey ilişkiler için ise taraflardan birinin pazar payı yüzde yirmi beşten az ise bu etkilenen pazar için ithalat, dağıtım, sağlayıcı, pazara giriş koşulları, potansiyel rekabet ile etkinlik kazanımları gibi madde 6, 7 ve 8’de düzenlenen bilgilerin sağlanması gerekmez. Bildirim Formu madde 1(b) bu yönde bir istisna düzenler. Ancak Rekabet Kurumu rekabet koşullarının tam olarak incelenmesine karar vererek Bildirim Formunun tamamının da doldurulmasına karar verebilir.

AB Uygulaması

Birleşme kontrol usulü ve birleşmelere uygulanan kurallar kapsamında Birleşme ve Devralmalar Bildirim Formu (“Form Co”)[4] etkilenen pazarlar ile ilgili bilgi sunma yükümlülüğünü düzenler. Form Co’nun 6 ile 8. bölümlerinde düzenlenen bu yükümlülükler Türkiye uygulaması ile paralellik gösterir.

Etkilenen pazar tanımı dikey ve yatay ilişkiler açısından ayrılmıştır. Yatay ilişkilerde tarafların toplam Pazar paylarının yüzde 15 veya daha fazla olması gerekirken dikey ilişkilerde bir teşebbüsün veya tarafların beraber pazar paylarının yüzde 25’ten fazla olması şartı aranır. Bildirimde bulunan tarafların öncelikle etkilenen pazarı belirlemeleri ve tanımlamaları gerekir. Etkilenen pazar belirlendikten sonra bu kapsamda sunulacak bilgiler pazarın büyüklüğü, tarafların son üç yıl için pazar payları, dağıtım ve tedarik yapısı, giriş engelleri gibi bilgileri içerir[5].

Sonuç

Tebliğ ile düzenlenen etkilenen pazar kavramının doğru tanımlanması ve belirlenmesi birleşme ve devralmalar açısından büyük önem taşır. Birleşme veya devralma işlemine taraf olan teşebbüsler Kurul’dan izin alırken etkilenen pazarı tanımlamak, bu tanımlamayı yaparken ilgili ürün pazarı ile coğrafi pazarı da belirlemekle yükümlüdürler. Pazar hakkında verilecek genel bilgileri takiben teşebbüsler satışlara, rakiplere, sağlayıcılara, dağıtım ağına, ithalat koşullarına, müşterilere ilişkin arz ve talep yapısı da dâhil olmak üzere birçok detaylı bilgiyi sunar. Tebliğ’de yapılan değişiklik ile etkilenen pazarlara ilişkin istisnanın kaldırılması sonucu Tebliğ’de öngörülen eşikler aşıldığı takdirde söz konusu bilgilerin birleşme veya devralma kapsamında sunulması gerekir.