Ercüment Erdem Av. Mert Karamustafaoğlu

Facebook Dosyasında İkinci Perde

Eylül 2019

“Geçmiş, gelecek ve şimdi arasındaki fark, bir yanılsamadan ibarettir.”
A. Einstein

Giriş

Popüler olan bir dizi olan Dark, bir Einstein sözüyle başlar; “geçmiş, gelecek ve şimdi arasındaki fark, bir yanılsamadan ibarettir” (Der Unterschied zwischen Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft ist nur eine Illusion, wenn auch hartnäckige). Son dönemde Facebook dosyası kapsamında yaşanan gelişmeler de, rekabet hukuku ve kişisel verilerin korunması açısından adeta bir devrim niteliğindedir. Zira bugün gündemde olan tartışmalar gelecekteki dijital ekonomi, büyük veri ve rekabet hukukunun değişen içeriğini belirleyecektir.

Federal Alman Kartel Ofisinin (“Kartel Ofisi”) 6.2.2019 tarihli kararı[1] ile Facebook’un veri toplama faaliyetleri etraflıca incelendi. Kartel Ofisi, Facebook’un Federal Almanya pazarında sosyal medya platformları açısından hakim durumda buldu ve veri toplama faaliyetleri çerçevesinde hakim durumunu kötüye kullandığını tespit etti. Böylelikle kişisel verilerin korunması hukuku açısından ele alınabilecek bir husus, aynı zamanda bir rekabet hukuku problemi olarak ele alındı. Bunun sonucunda rekabet hukuku açısından yepyeni bir ihlal tipi ortaya çıktı.

Kartel Ofisi’nin Facebook Kararı

Facebook tarafından kullanıcılara sunulan genel işlem şartları uyarınca kullanıcılar anılan teşebbüs tarafından sunulan sosyal ağ hizmetlerinden ancak Facebook veri işleme politikasını kabul etmek şartıyla yararlanabiliyordu. Buna göre kullanıcıların Facebook haricinde, aynı grupta yer alan Instagram ve WhatsApp gibi verilerinin yanında üçüncü taraf olarak adlandırılan Facebook dışındaki internet sayfaları ve uygulamalardaki verilerin de Facebook tarafından işlenmesi söz konusuydu. Bütün bu verilerin birleştirilmesiyle neredeyse eksiksiz bir Facebook kullanıcı verisi oluşturuluyordu.

Kartel Ofisi’nin kararı temelde Facebook’un veri toplama faaliyetlerinin bir rekabet ihlali olarak nitelendirilip, nitelendirilmeyeceğini incelemektedir. Bunun için de öncelikle Facebook’un hakim durumunda olup olmadığı tespit edilmiştir. Kartel Ofisi, Facebook’un pazar payını hesaplarken, günlük aktif olan kullanıcılar ile aylık aktif kullanıcılar arasında bir ayrım yapmıştır. 2018 yılında Facebook dünya çapında 1,52 milyar günlük aktif kullanıcıya, 2,32 milyar aylık aktif kullanıcıya sahiptir[2].

Kartel Ofisi, Facebook’u Federal Almanya sosyal ağ pazarında hakim durumda olduğunu tespit etmiştir. Zira alman pazarı açısından Facebook 23 milyon günlük, 32 milyon aylık kullanıcı ile yaklaşık % 95’lik pazar payına sahiptir. Rakip konumunda olan Google+, Snapchat, YouTube, Twitter, Xing ve LinkedIn gibi sosyal ağlar Facebook’a göre kısıtlı kapsamda hizmet verdiklerinden aynı ilgili ürün pazarında görülmemiştir. Ayrıca Facebook ile aynı ekonomik grup içerisinde yer alan Instagram ve WhatsApp gibi uygulamaların sahip oldukları yüksek pazar payları da, Facebook’un hakim durumunu güçlendiren etkenler arasında görülmüştür.

Kartel Ofisi Başkanı Andreas Mundt’un konu hakkındaki açıklaması[3] oldukça dikkat çekicidir. Andreas Mundt, hakim durumda bir teşebbüs olarak Facebook’un rekabet hukuku anlamında özel bir yükümlüğü olduğunu vurgulayarak, Facebook kullanıcılarının pratik olarak başka sosyal ağlara geçmesinin mümkün olmadığını ifade etmiştir. Mundt, kullanıcıların Facebook’a dahil olmak için bu denli yoğun bir veri toplanmasına izin vermek zorunda kalmasının da, anılan teşebbüsün sahip olduğu pazar gücü düşünüldüğünde haklı bir gerekçe oluşturmadığını belirtmiştir. Zira kullanıcılar ya bu veri işleme faaliyetine izin vermek ya da anılan sosyal ağ’dan faydalanamamakla karşı karşıya kalmaktadır. Dolayısıyla böyle bir durumda özgür irade ile verilmiş bir açık rıza beyanından bahsedilemeyeceği de Andreas Mundt tarafından belirtilmiştir.

Sonuç olarak Kartel Ofisi tarafından Facebook’un veri işleme faaliyetinin hakim durumun kötüye kullanılması olduğu ve bir rekabet ihlali teşkil ettiği tespit edilmiştir. Özellikle Facebook kullanıcılarının ilgili platform dışındaki, Intagram ve WhatsUp gibi aynı grupta yer alan şirketler verilerini ve ayrıca başkaca internet sayfalarındaki verileri toplamakta ve çok ayrıntılı bir kullanıcı verisi elde etmektedir.

Kartel Ofisi, Facebook’un özellikle üçüncü taraflara ait internet kaynaklarından veri toplama faaliyetini bir sömürücü uygulama olarak niteleyerek, hakim durumun kötüye kullanılması olarak nitelendirir [4].

Zira Facebook hakim durumda bir teşebbüs olarak, rakiplerinin aksine, tüketicilerin verilerini oldukça geniş bir kapsamda toplamaktadır ve bu durum Federal Alman Rekabet Kanunu’nun 19. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bir rekabet ihlalidir. Kartel Ofisi, bu davranışın sömürücü olarak nitelendirilmesi konusunda, Federal Alman Yargıtay’ının içtihatlarına atıf yapmıştır.

Federal Alman Medeni Kanunu’nun 307 ve devamı maddelerinde düzenlediği üzere, taraflardan birinin pazar gücüne veya diğer tarafa göre daha üstün konumda olmasına bağlı olarak orantısız sözleşmesel yükümlülükler getirilmesi durumunda bu husus bir sömürücü davranış olarak adlandırılır. Dolayısıyla da Kartel Ofisi, Facebook dosyasında ortaya çıkan bu “alışılmadık” rekabet ihlali tipinin aslında alman hukuku açısından öteden beri bilinen bir sömürücü davranış tipi olduğunun altını çizmiştir. Ayrıca Kartel Ofisi tarafından, Facebook’un pazar gücüne dayanarak kullanıcılara veri işleme politikasını kabul ettirmesini kişisel verilerin korunması hukuku açısından, tüketiciler aleyhine orantısız koşulların uygulanması olduğu da tespit edilmiştir.

Sonuç olarak Kartel Ofisi’nin Facebook’a bir idari para cezası vermediği ve bunun yerine veri işleme faaliyeti konusunda bazı değişiklikler talep ettiği görülmektedir. Buna göre Facebook, aynı grupta yer alan WhatsApp ve Instagram gibi kanallardaki verileri toplamaya devam edebilecektir. Ancak bu kanallardan elde edilen verilerin, anılan kullanıcıların Facebook hesaplarına aktarılabilmesi için açık rızalarının alınması gereklidir. Aksi taktirde bu verilerin otomatik olarak aktarılması söz konusu olmayacaktır. Yani kullanıcıların Facebook hizmetlerinden yararlanması ile Facebook’un veri toplama faaliyetleri birbirinden ayrılacaktır. Herhangi bir kullanıcı Facebook’un WhatssApp ve Instagram gibi aynı grupta yer alan verilerini ancak açık rıza almak şartıyla, Facebook verileri ile birlikte işleyebilecektir.

Üçüncü taraflara ait verilerin aktarılarak Facebook verileri ile birlikte işlenmesi ise yine ancak kullanıcıların özgür iradeleriyle verecekleri açık rızaları ile mümkün olacaktır. Bu kapsamda kullanıcıların özgür iradeleriyle açık rızalarının alınması kavramının, Facebook hizmetlerinden yararlanmanın bu rızanın verilmesi şartına bağlanmaması şeklinde anlaşılabileceği de Kartel Ofisi tarafından ifade edilmektedir[5]. Kartel Ofisi, veri işleme faaliyetlerinde gerekli değişiklikleri yapılabilmesi için 20 aylık bir süre tanımıştır. Ayrıca dört ay içinde de Facebook yapılacak değişikliklere yönelik bir ayrıntılı plan sunmakla yükümlü tutulmuştur.

Kartel Ofisi’nin Facebook kararı özellikle ilgili pazarın tanımlanması, pazar gücü ve hakim durumun tespiti gibi konularda oldukça kritik hususlar içermektedir. Kuşkusuz en önemli tespit, Facebook servislerinden yararlanmak ile veri toplama faaliyetlerini birbirlerinden ayrılması gerektiğini belirtmesidir. Başka bir ifadeyle verilerinin bu denli yoğun ve geniş bir kapsamda işlenmesini kabul etmeyen kullanıcılar açısından da Facebook hizmetini kullanmak mümkün olabilecektir.

Sonuç Yerine; Eyalet Yüksek Mahkemesinin Kararı

Kartel Ofisi kararlarına karşı yargı merci olarak belirlenmiş olan Düsseldorf Eyalet Yüksek Mahkemesi (“OLG”), zaman zaman rekabet hukuku açısından oldukça ayrıntılı ve içtihat değişikliği anlamına gelecek kararlar verebilmektedir.

Kartel Ofisi’nin Facebook kararı sonrasında nelerin değişeceği ve rekabet hukukunun yeni sınırları tartışılırken, OLG’nin Kartel Ofisinin kararına karşı yürütmeyi durdurma kararı (“OLG YD Kararı”)[6] verdi. Oldukça uzun, yaklaşık 37 sayfa olan bu karar da tartışmalara yepyeni boyutlar kattı.

OLG YD Kararı temelde Kartel Ofisi’nin özellikle rekabet ihlali ve kişisel verilerin korunması hukuku değerlendirmelerine karşı çıkar. OLG, Facebook’un veri işleme faaliyetlerinin kişisel verilerin korunması hukuku açısından aykırılıklar içermesi halinde dahi bunun aynı zamanda bir rekabet ihlali olduğu konusunda ciddi şüpheler olduğunu belirtir. Böylelikle Kartel Ofisinin en yenilikçi tespitleri konusunda OLG ciddi karşı argümanlar getirmiştir. OLG, kullanıcıların iktisadi olarak Facebook’un veri koruma politikası nedeniyle kayıpları olmadığını belirtmektedir. Buna gerekçe olarak, kullanıcıların verilerinin Facebook’a aktarıldıktan sonra kaybolmamasını gösterir. Kartel Ofisi’nin kararında atıf yapılan Federal Alman Yargıtayı’nın sömürü olarak nitelediği örneklerinden farklı olarak Facebook tarafından elde edilen verilerin çoğaltılabilir olduğunu, tüketicilerin bu faaliyet nedeniyle zarara uğramadığı ifade edilmektedir.

OLG YD Kararı neticesinde Facebook, Kartel Ofisi’nin kararını uygulamak zorunda değildir. En azından yargılamanın sonuna kadar mevcut veri işleme faaliyetini devam ettirebilecektir. Ancak kesin olan bir şey bu yargı sürecinin sonunda rekabet hukukunun sınırlarının esaslı şekilde değişeceğidir. OLG, sürecin sonunda Kartel Ofisi’nin kararını iptal etse dahi Kartel Ofisi Başkanı Andreas Mundt’un Avrupa Adalet Divanına kadar yargı sürecini sürdüreceğini belirtmesi[7] bu konuda Rekabet Otoritesinin kararlılığını göstermektedir. Dolayısıyla Facebook ve benzeri teşebbüslerin büyük veriyi elde etme konusundaki politikalarında “sınırsız” davranmalarının önünde rekabet hukukunun ciddi bir engel olacağı görülmektedir. Başka bir anlatımla Kartel Ofisi açıkça Facebook gibi “büyük veri” sahibi şirketlere, yine bir Federal Alman filmindeki gibi “Die Fette Jahren sind Vorbei”[8] demektedir.

[8] 2004 yılı yapımı bir film olan ve “The Edukators” olarak da adlandırılan filmde, üç kişilik küçük bir grup fırsat eşitsizliğine karşı dikkat çekmek için, zenginlerin evlerine gizlice girip, hırsızlık sürü veriyor, ancak hiçbir şey çalmadan sadece eşyaların yerlerini değiştiriyorlardı. Ev sahiplerine bir ders vermek amacıyla da “Karlı yıllar sona erdi” yazılı bir kağıt parçası bırakıyorlardı.