Ercüment Erdem Av. Melissa Balıkçı

FIDIC Gümüş Kitap uyarınca İş Sahibinin Hukuki İmkânları

Ekim 2019

Giriş

Bu makale dünyada en çok tanınan sözleşmelerden biri olan FIDIC[1] (Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils) Gümüş Kitap’ta (MTİ[2] için aranan şartlar/Anahtar teslim projeler) öngörülen İş Sahibinin hukuki imkânlarını kısaca ele alır. FIDIC, çeşitli standart sözleşmeler yayınlamış ve iyileştirme gerekliliği göz önünde bulundurarak bunları 2017 yılında güncellemiştir[3]. Bu sözleşmelere çok itibar edilmekle birlikte, birçok inşaat projesinde sıkça kullanıldığı görülür. Adından da anlaşılacağı üzere, Gümüş Kitap anahtar teslimi projeler için kullanılır ve bu sözleşme Yüklenici açısından önemli riskler barındırır. Bu sözleşme, özellikle projenin tamamlanma zaman ve proje maliyetleri açısından yüksek düzeyde bir kesinlik sağlar. Bu sözleşme kapsamında İş Sahibine birkaç hukuki imkân tanınır[4]:

  • Gecikme Tazminatı,
  • İfa Tazminatı,
  • Fesih ve
  • Red.

Bu hükümlere ek olarak, Yüklenicinin ayıbı gidermekte başarısız olması halinde İş Sahibinin haklarına dair açık hükümler bulunur. Bu imkânların her biri aşağıda açıklanmaktadır. Şüpheye yer vermemek adına, büyük harfle yazılmış terimler FIDIC Gümüş Kitap’ta kendilerine atfedilen anlama gelir.

Hukuki İmkânlar

Yukarıda belirtildiği gibi, Gümüş Kitap’a göre, Yüklenici projenin tasarım ve uygulanmasından sorumludur. Yüklenici, işletime hazır, tam donanımlı bir tesis sağlama yükümlülüğü altındadır. Yüklenici aynı zamanda böyle bir tesisin performansını da garanti eder. İş Sahibinin hukuki imkânları, Yüklenicinin bu yükümlülükleri göz önünde bulundurularak düzenlenmiştir.

Gecikme Tazminatı

Gümüş Kitap’ta öngörülen en önemli imkânlardan biri Gecikme Tazminatı’dır. Bu tip büyük projelerde zaman hayati önem sahiptir ve ufak bir gecikme bile İş Sahibine ciddi zararlar verebilir.

Bu durum göz önüne alınarak, Madde8.7 kaleme alınmıştır. İlgili madde şu şekildedir:

“Yüklenici, Madde 8.2’i [Tamamlama Süresi] ihlal ederse, Madde 2.5 [İş Sahibinin Hakları] uyarınca temerrütten ötürü doğan zararları tazmin etmekle yükümlü olacaktır. Gecikmeden doğan zararlar Özel Şartlar altında belirtilen miktardır ve Tamamlama Süresinden itibaren Devralma Belgesinde belirtilen tarihe kadar geçen süredeki her gün için ödenecektir.

Fakat bu Madde altında hesaplanan toplam zarar, Özel Şartlar altında (belirtiliyorsa)  belirtilen gecikme zararının miktarını aşamaz.

Bu gecikme zararı, İşin tamamlanmasından önce Madde 15.2 [İş Sahibinin Feshi] uyarınca fesih hariç tutulmak üzere, Yüklenicinin temerrüdünden doğan tek zarar kalemi olacaktır. Bu zararların tazmini Yükleniciyi, Sözleşmeden doğan İşi tamamlama borcundan ve/veya diğer yükümlülük, borç veya sorumluluklarından kurtarmaz.”

Bu düzenlemenin avantajı, İş Sahibinin zararının, projenin geciktiği gün sayısına göre hesaplanmasıdır. Bu noktada, İş Sahibi Yüklenicinin hatalı olduğunu ispat etmek zorunda değildir.

İfa Tazminatı

Projenin kontrolü Yüklenicinin elindedir ve Yüklenici projeyi İş Sahibi tarafından sağlanan teknik şartnamelere uygun olarak teslim etmekle yükümlüdür. Yüklenicinin belirli standart ve performans taahhütleri vardır ve bunlara uygun davranmak ile yükümlüdür. Yüklenici tarafından, sağlanan teknik şartnamelere uygun bir tesis kurulup kurulmadığı belli testler sonucunda tespit edilir. Tesisin belirlenen standartlara uygun performans göstermediği durumlarda, (Yükleniciye ayıplı ifayı düzeltme imkanı tanındıktan sonra) ifa tazminatı muaccel hale gelir.

Yine, bu zararlar belirli zarar şeklinde düzenlenmiş olabilir. Gümüş Kitap’ta, beklenilen performansın sağlanamaması durumu Madde12.4’de [Tamamlanmadan Sonra Testlerin Başarısız Olması] düzenlenir.

Fesih

Fesih, belki de İş Sahibinin Yükleniciye karşı sahip olduğu en güçlü imkândır[5]. İş Sahibinin fesih imkânı Madde15’te [İş Sahibi tarafından Fesih] düzenlenir ve bu hüküm İş Sahibinin hangi koşullarda Sözleşmeyi feshetme hakkına sahip olduğunu listeler. Bu hüküm, Yükleniciye 14 gün önceden bir bildirim yapılması gerekliliğini öngörür. Ancak, bazı durumlarda İş Sahibinin sözleşmeyi derhal feshetmesi de mümkündür.

Ayrıca, İş Sahibi, Madde15.5 [İş Sahibinin Fesih Hakkı] uyarınca sözleşmeyi fesih hakkına sahiptir. Bu hükme göre, İş Sahibi, İşlerin kendisi veya ayarladığı başka bir yüklenici tarafından yürütülmesi için Sözleşmeyi feshedemez.

Ayıbın Giderilememesi

Bir ayıbın söz konusu olması halinde, Yüklenici söz konusu ayıbı gidermekle yükümlüdür. Eğer Yüklenici makul süre içinde ayıbı veya zararı gideremezse, İş Sahibi tarafından (veya adına) ayıbın veya zararın giderileceği bir süre belirlenir. Yüklenici, bildirilen süre içerisinde ayıbı veya zararı gideremezse, masraflar Yükleniciye ait olmak üzere Madde11.2 [Ayıpları Giderme Maliyeti] uyarınca yerine getirilir. Bu hallerde, İş Sahibinin bir takım seçenekleri bulunmaktadır. Bu seçenekler arasında Sözleşme Bedelinde indirim ve sözleşmeyi fesih imkânları yer almaktadır.

Yukarıdakilere ek olarak, Gümüş Kitap’ın bir özelliğinden söz etmek gerekir. Gümüş Kitap’ta İş Sahibine projeyi “Reddetme” hakkı tanınır. Bu hak, Madde7.5’te [Red] öngörülür. Reddin sonucu –özellikle Yüklenici açışından – çok ciddi ve yıkıcıdır, buna bağlı olarak genelde yükleniciler bu hükmün sözleşmeden çıkarılmasını talep ederler.

Sonuç

İnşaat sözleşmelerinde belirli zararlara ilişkin düzenlemeler yapılması oldukça yaygın bir uygulamadır. Taraflar, sözleşmelerinde ayrıca cezai şartlar da öngörebilir. Ancak, cezai şartların geçerliliği ve belirli zararların gerçekten ceza olup olmadığı konusu tartışılmaktadır. Bu sorunun cevabı, sözleşmeye uygulanacak hukuka göre belirlenir. Buna bağlı olarak, bu maddelerin doğru şekilde kaleme alınması çok önemlidir.

Son olarak bu tip standart sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılacak ise, bunun dikkatle yapılması gerektiğini önemle belirtmek gerekir. Sorumluluğun sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemelere ise özellikle dikkat edilmelidir ve bu sözleşmeleri kullanan tarafların kapsam dışında bırakmak istedikleri konuların da dikkatlice düşünülmeleri ve değerlendirilmeleri gerekir.

[1] Müşavir ve Mühendisler Uluslararası Federasyonu.

[2] MTİ, mühendislik, tedarik ve inşaat anlamına gelmektedir.

[3] FIDIC Sözleşmelerine 2017 yılında yapılan güncellemelere ilişkin olarak lütfen bkz: Tuna Çolgar, Güncellenmiş FIDIC Sözleşmeleri, Erdem & Erdem Hukuk Postası, Nisan 2018.

[4] Aşağıdaki açıklamalar Gümüş Kitabın 2010 ve 2017 versiyonlarına ilişkin olarak yapılmıştır.

[5] James Bremen and Mark Grasso, Employer’s Claimans and Remedies, The Guide to Construction Arbitration.