Ercüment Erdem Av. Melisa Sevinç Atılganer

Grup İçi Borçlanma

Aralık 2018

Bilindiği üzere 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (“TCK”) 241. maddesinde kazanç elde etmek amacıyla ödünç para verilmesi yasaklanır. Bununla birlikte grup şirketlerinde bağlı şirketlerin finansman ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla sıklıkla grup içi borçlanmaya başvurulur.

30.11.2018 tarih ve 2/1369 esas numaralı Bazı Kanun ve Kanun Hükümünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi’nin (“Kanun Teklifi”) 63. maddesi ile 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu’nun (“Finansman Şirketleri Kanunu”) Ek Madde 1’e eklenecek bir düzenleme ile grup içi borçlanmalarda TCK’da düzenlenen yasağın önüne geçilmesi amaçlanır.

Bu makale kapsamında, grup içi borçlanmanın mevcut yasal durumu ile Kanun Teklifi’nin kanunlaşmasından sonra oluşacak durum ele alınır.

Mevcut Durum

Yukarıda açıklandığı şekilde, TCK kazanç elde edilmesi amacıyla ödünç para verilmesini yasaklar ve tefecilik suçu kapsamında nitelendirir. Buna karşın, 765 Sayılı eski Türk Ceza Kanunu, bu fiilin meslek haline gelmesini suçun unsurlarından sayardı. Yargıtay kararlarında[1], TCK’da yapılan değişiklikten sonra, söz konusu fiilin birden fazla kez gerçekleştirilmesi; diğer bir deyişle bu fiilin meslek haline getirilmesi halinde zincirleme suç oluştuğu kabul edilir.

Her ne kadar ticari hayatın akışında ödünç para verilmesi halinde faiz uygulanması olağan ise de yine Yargıtay kararlarında[2] somut olayın ticari bir ilişki olup olmadığı değerlendirmesine girilmeksizin suçun maddi unsurunun varlığı açısından faiz uygulanmış olmasını yeterli sayıldığı görülür.

Buna karşın, ticari işlerde faiz uygulanmaksızın ödünç para verilmesini önleyen pek çok düzenleme bulunur. Aşağıda öncelikle ödünç para verilmesine ilişkin genel düzenlemeler daha sonra da ödünç paranın faizsiz verilmesine ilişkin düzenlemeler ele alınacaktır.

Borçlar Kanunu

Ödünç para verilmesi 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) madde 386 ve devamı hükümlerinde “tüketim ödüncü” kurumu altında düzenlenir. TBK madde 387 adi tüketim ödüncü sözleşmesinde kararlaştırılmışsa, ticari tüketim ödüncü sözleşmesinde ise her daim faiz istenebileceği düzenlenir. 

Kanun koyucu bununla da yetinmeyerek, faiz oranının belirlenmemesi halinde uygulanacak faiz oranına ilişkin olarak da madde 388’de belirleme yöntemleri öngörür. Ayrıca maddenin son fıkrasında birleşik faiz uygulanması yasaklanır.

Bu kapsamda, TBK ışığında, gerek adi gerek ticari işlemlerde faiz istenmesine izin verilir.

Sermaye Piyasası Kanunu

6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (“SerPK”), madde 21/1 uyarınca, halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır.

Şu halde SerPK kapsamında, doğrudan veya dolaylı ortaklıklara faiz olmaksızın, diğer bir deyişle, piyasa teamüllerine ve ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak ödünç para verilmesinin örtülü kazanç aktarımı olarak nitelendirilmesi riski bulunur.

Finansman Şirketleri Kanunu

Finansman Şirketleri Kanunu, 90 Sayılı Ödünç Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’yi (“90 Sayılı KHK”) yürürlükten kaldırdı. 

90 sayılı KHK’nın 2/2 maddesinde yer alan “Bankalar, sigorta şirketleri ve özel kanunlarına göre ödünç para vermeye yetkili kılınan kuruluşlar ile tüzel kişilerin doğrudan veya ortak veya iştirakleri vasıtasıyla dolaylı olarak ortaklık ilişkisi içinde bulundukları diğer tüzel kişilere ödünç para vermeleri… hakkında bu Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanmaz” düzenlemesi uygulamada grup içi ödünç para verilmesi işlemine izin verildiği şeklinde yorumlanmıştı.

90 Sayılı KHK’da yer alan bu düzenlemeye Finansman Şirketleri Kanunu’nda yer almaması grup içi ödünç para verilmesine ilişkin bu yorumu ortadan kaldırdı.

Türk Ticaret Kanunu

İlişkili kişiler ve grup içi şirketler arası ödünç para verilmesine ilişkin düzenleme ayrıca 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”), 358 maddesinde yer alır.

TTK madde 358 uyarınca, pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş̧ borçlarını ifa etmedikçe ve  şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz.

Görüldüğü üzere TTK kapsamında, zararlarını karşılamada yetersiz olan şirketin, sermaye taahhüdünü yerine getirmemiş ortağın şirkete borçlanması dışında, grup içi ödünç para verilmesine ilişkin bir yasak bulunmaz.

Kurumlar Vergisi Kanunu

5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun (“KVK”) 13. maddesi uyarınca, kurumların ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç̧ tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır. Alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilir.

Görüldüğü gibi KVK, SerPK’ya paralel olarak ilişkili şirketlerle ödünç para işlemlerinde emsallere uygunluk kriterinin sağlanmasını aramaktadır. Emsallere uygun olmayan, faizsiz ödünç para verilmesi halinde ise işlemin transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı olarak nitelendirilmesi riski bulunur.

Sonuç

Faizsiz borç verilmesini yasaklayan ve sınırlayan pek çok düzenleme olmasına rağmen TCK’da tefecilik suçunun düzenleniş biçimi nedeniyle, uygulamada grup içi borçlanmaların suç oluşturacağına ilişkin bir endişe bulunur.

Bu nedenle Kanun Teklifi’nin 63. Maddesi ile Finansman Şirketleri Kanunu’na, yukarıda açıklanan mülga 90 Sayılı KHK’da yer alan ifadeye benzer mahiyette “6102 sayılı Kanunun 195. maddesi hükümleri çerçevesinde şirketler topluluğunu oluşturan şirketler, birbirlerine uygulanacak faiz ile ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak ödünç para verebilirler” ifadesinin eklenmesi planlanmaktadır.

Söz konusu ifadenin, grup içi borçlanmalarda TCK kapsamındaki suçun oluşmasını önlemesi amaçlanmaktadır ve bu husus da Kanun Teklifi’nin gerekçesinde açıkça ifade edilir.

[1] Yargıtay, CGK, E. 2017/5-1131, K. 2018/331, T. 3.7.2018; Yargıtay 15. CD, E. 2015/9915, K. 2018/6260, T. 3.10.2018.

[2] Bu yönde bkz. Yargıtay 5. CD, E. 2016/5192, K. 2018/4511, T. 19.6.2018.; Yargıtay 15. CD, E. 2015/9915, K. 2018/6260, T. 3.10.2018.