Ercüment Erdem Av. Can Yıldız

Güncel Gelişmeler Işığında Çevrimiçi Platformlarda Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması

Aralık 2018

Giriş

Dijital çağa daha derinlemesine baktıkça, Amazon, Booking.com ve Google gibi büyük çevrimiçi platformların dünya genelinde güçlü -ve giderek güçlenen- bir varlığının olduğunu gözlemliyoruz. Gerçekten de, günlük yaşantımızda çeşitli çevrimiçi platformlardan yararlanma eğilimindeyiz. Bunlar arasında; sanal pazaryerleri/çevrimiçi perakendecilerden (ör. Amazon) ulaşım aracılarına (ör. Uber), otel rezervasyon hizmetlerinden (ör. Booking.com) arama motorlarına (ör. Google) ve çevrimiçi reklamcılık platformlarından (ör. Google - AdSense) konaklama sistemlerine (ör. Airbnb) kadar  çevrimiçi platform olarak sınıflandırılan birçok işletme bulunuyor.

Her ne kadar, genel rekabet hukuku ilkeleri bu tür çevrimiçi platformlar için hiç şüphesiz geçerli olsa da çevrimiçi platformlarla ilgili idari süreç ve davalar, özellikle Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma’nın (“TFEU”) 102. maddesinin Avrupa’daki uygulaması ve yerel rekabet hukuku rejimlerindeki ilgili kurallara ilişkin olmak üzere pek çok yeni soruyu beraberinde getirmektedir.

Geleneksel pazarlarla, veya bazıları tarafından adlandırıldığı şekliyle “analog pazarlar” ile kıyaslandığında, dijital pazarlarda ilgili pazarın tanımlanması ve çevrimiçi platformlardaki pazar gücünün değerlendirilmesi oldukça farklı ve belirsizliklerle doludur. Rekabet değerlendirmesindeki bu belirsizliklere rağmen, dünya çapındaki rekabet otoriteleri her geçen gün çevrimiçi platformlara daha fazla odaklanıyor. Bu makalede, Amazon’a ilişkin hâkim durumun kötüye kullanımı iddiasıyla ilgili güncel bir örnek incelenecek ve çevrimiçi platformlarda hakim durumun ve kötüye kullanımın belirlenmesinin genel ilkeleri ele alınacaktır.

Bundeskartellamt’in Amazon Hakkında Yürüttüğü Güncel Soruşturması

Rekabet otoritelerinin çevrimiçi platformlara duyduğu ilgi zincirinin en son halkalarından biri, Alman rekabet otoritesi Bundeskartellamt tarafından 29 Kasım 2018 tarihinde Amazon’un çevrimiçi pazaryeri hakkında başlatılan süreçtir. İlgili soruşturmayı başlatırken Bundeskartellamt, Amazon’un Almanya’nın en büyük çevrimiçi perakendecisi olduğunu ve en büyük çevrimiçi pazaryerini işlettiğini iddia etti. Ayrıca, soruşturma hakkında yapılan basın açıklamasında, birçok perakendeci ve üreticinin çevrimiçi satışlarının Amazon pazaryeri erişimine bağlı olduğu ve Amazon’un müşteriler için bir tür “bekçi/kapıcı (gatekeeper)” olarak işlev gördüğü öne sürüldü[1].

Bundeskartellamt başkanı Andreas Mundt, Amazon’un en büyük perakendeci ve en büyük pazaryeri olarak sahip olduğu çifte rolünün platformdaki diğer satıcıları engelleme potansiyeline sahip olduğunu vurgulayarak, Amazon’un pazardaki pozisyonunu pazaryerinde faaliyet gösteren satıcıların zararına olacak şekilde kötüye kullandığı yönünde aldıkları çok sayıda şikâyet nedeniyle bu iddiaları daha detaylı ele almaya karar verdiklerinin altını çizdi. Bu nedenle, Bundeskartellamt, Amazon’un satıcılara yönelik iş ve uygulama koşullarını derinlemesine inceleyecektir.

Bu süreç, hâkim durumun kötüye kullanılması iddiaları temelinde rekabet otoritelerinin Amazon’a karşı attıkları ilk adım değildir. Avrupa Komisyonu (“Komisyon”) daha önce Amazon’un Avrupa pazarlarında, özellikle işlem verilerini toplaması ve kullanmasıyla ilgili olarak Avrupa rekabet hukuku temelinde soruşturma başlatmıştı. Bu çerçevede Komisyon, 2018 yazında Avrupa genelinde yüzlerce perakendeciye yönelik kapsamlı anketler gönderdi. Bu kapsamda, Bundeskartellamt’in soruşturmasının, Komisyon’un genel soruşturmasına ek olarak Almanya özelinde atılmış ek bir adım olduğu görülür. Bununla birlikte, Komisyon’un soruşturmaları Amazon’un verileri pazaryeri satıcılarının muhtemel dezavantajına olacak şekilde kullanımına odaklanırken, Bundeskartellamt’ın özellikle Amazon’un Alman pazaryerindeki satıcılarına yönelik iş ve uygulama koşullarını incelemekte olduğu görülür.

Amazon’un uygulamalarının gerçekten hâkim durumun kötüye kullanımı olup olmadığını, incelemenin sonucu gösterecekse de, Amazon’un kötüye kullanım olarak değerlendirilme potansiyeli bulunan iş şartları ve uygulamalarının, şeffaf olmayan fesihler ve satıcı hesaplarının bloke edilmesi, ödemeden kesinti veya ödemenin geciktirilmesi gibi uygulamalar ile birlikte satıcının dezavantajına ilişkin yükümlülük hükümleri olarak göze çarpmaktadır[2].

Avrupa’da hâkim durumun kötüye kullanımı iddiaları ile Google’ın ve Booking.com gibi birçok çevrimiçi platformun incelenmesine rağmen, Amazon’un pazaryerinin hâkim durumun kötüye kullanılması iddialarıyla ilk defa 2018 yılında ciddi şekilde karşı karşıya kaldığı belirtilmelidir.

Çevrimiçi Platformlarda İlgili Pazar, Hâkim Durum ve Kötüye Kullanımı Belirleme

Önümüzdeki aylarda sürecin nasıl ilerleyeceğine dair genel bir fikir oluşturmak adına, pazar tanımının ve hâkim durumun belirlenmesindeki özellikli durumlar kısaca incelenmelidir.

İlk olarak, Bundeskartellamt’ın soruşturmasında öncelikle Amazon’un hâkim durumda olup olmadığını değerlendireceği belirtilmelidir; hâkim durumun tespitinin ön şartı olarak ilgili pazarın tanımlanması gerekir. Ancak, çevrimiçi platformlar söz konusu olduğunda, ilgili ürün pazarının tanımlanması, çevrimiçi platformların çift taraflı (ya da çok taraflı)[3] pazarlar olması itibarıyla oldukça karmaşık olmalarından dolayı, bu tespit çok da kolay yapılamaz. Gerçekten de, çevrimiçi platformlar iki veya daha fazla birbirinden ayrı müşteri grubuyla etkileşime girer ve bu gruplar arasında aracı olarak hareket ederek bu grupların taleplerini karşılar. Buna göre, platform açısından talep yönlü ikame edilebilirlik, birden fazla müşteri grubuna dayanarak değerlendirilebilir; bu da pazar tanımı değerlendirmesinin birden fazla ilgili pazarla sonuçlanabileceği anlamına gelir. Bundan hareketle, çevrimiçi platformlarda ilgili pazarın tanımlanması için kaç pazarın tanımlanması gerektiği belirlenmelidir. Genel olarak, platformun kendisi için tek bir ilgili pazar tanımlamak veya platforma katılan müşteri gruplarına göre ilgili pazarları ayırmak biçimindeki iki seçenek arasında seçim yapılmalıdır. Bunlar arasında yapılacak seçim, ilgili pazarın kapsamı açısından önemli sonuçlar doğurur. Amazon’un hem bir pazaryeri hem de doğrudan bir çevrimiçi perakendeci olarak hareket ettiği göz önüne alındığında, pazar tanımı ilk bakışta göründüğünden daha zor olacaktır.

Pazarın tanımlanmasından sonraki adım, çevrimiçi platformun pazar gücünün değerlendirilmesidir. Bunun için geleneksel pazarlara kıyasla çevrimiçi platformlar özelinde dikkate alınması gereken bazı belirgin farklılıklar söz konusudur. İlk olarak, çevrimiçi platformların çok büyük miktarlarda veri bulundurması, Komisyon’un ilk defa Facebook/WhatsApp kararında belirtildiği gibi, pazar gücünü gösterebilecek bir faktördür[4]. Bu açıdan, çevrimiçi platformlar ne kadar ayrıntılı veriye sahipse, müşteriler hakkında o kadar fazla bilgi edinirler, böylece daha düşük fiyata daha iyi hizmetler sunabilirler ve bu da zaman içinde pazar güçlerini artırmalarını sağlar. İkincisi, çevrimiçi platformlar, genellikle “kazanan hepsini alır (winner takes all)”[5] güdüsünün pazardaki önemli etkilerinden ötürü pazara ilk giriş yapan teşebbüslerdir[6] ve bu, onlara belirli bir pazar gücü sağlar. Son olarak, pazar payları, geleneksel pazarlara kıyasla dijital pazarlarda daha az güvenilir bir pazar gücü göstergesidir, çünkü bu pazarlardaki pazar payları kısıtlı süreler içinde büyük ölçüde değişme eğilimindedir. Bunun nedeni, dijital pazarlarda yıkıcı rekabet olasılığının olmasıdır. Ayrıca özellikle pazara giriş engellerinin az olması durumunda, çok güçlü bir pazar pozisyonunun dahi aniden sarsılabilmesi ve dolayısıyla piyasaya hâkim teşebbüslerin pazar güçlerini hızla kaybetmeleri söz konusu olabilir. Sonuçta, belirli bir dijital pazarda bir çevrimiçi platform hakkında hâkim durum analizi yapılırken geleneksel pazarlardakine kıyasla çeşitli nüanslar bulunur.

Çevrimiçi platformlara ilişkin çeşitli olası kötüye kullanım biçimleri arasında, diğerlerinin yanında, fiyatlandırma ve sıralama ayrımcılığı (platform aynı müşteri grubundaki ticari taraflardan farklı fiyatlar talep edebilir veya satıcı listelemelerini belirli bir taraftan gelen listelemelere öncelik verecek şekilde manipüle edebilir) ve fiyat pariteleri (platformu kullanan tarafların en iyi satış koşullarını platforma sunma zorunluluklarını ifade eden, bilinen adıyla en çok kayrılan müşteri koşulları) sayılabilir.

Amazon’un belirli bir pazarda hâkim durumda olup olmadığını ve uygulamalarının hâkim durumun kötüye kullanılması olup olmadığını anlamak için önümüzdeki aylarda Bundeskartellamt’ın kararını bekleyip göreceğiz.

Sonuç

Çevrimiçi pazarlara duyulan yoğun ilgiden dolayı, hâkim durumdaki çevrimiçi platformların önümüzdeki dönemde (belki de hakim durumda olan fakat platform olmayan teşebbüslere göre dahi) TFEU’nun 102. maddesi uyarınca daha fazla incelemeye tabi olacağı açıktır. Gerçekten de çevrimiçi platformlar rekabet hukuku değerlendirmelerinin çeşitli yönleriyle ilgili ilginç sorular barındırır. Avrupa’daki rekabet otoriteleri hala bu meselelere yönelik bir yaklaşım arayışı içerisindedir; hukuki belirliliğe duyulan ihtiyaç da göz önüne alındığında bu belirsizliklere yönelik eleştiriler her geçen gün artıyor. Bu iş alanlarının hızlı değişim gösteren doğası nedeniyle, genel ilkeleri çevrimiçi platformlara uygularken, özel bir dikkat gösterilmesi gerekir.

Bundeskartellamt’ın Amazon hakkında yürüttüğü soruşturma, dijital pazarlar ve çevrimiçi platformlarla bağlantılı pek çok tartışmalı mesele açısından önde gelen bir rekabet otoritesinin duruşunu gösterecek olması sebebiyle modern rekabet hukukunun uygulanmasında önemli bir kilometre taşı olma potansiyeline sahiptir.

Son olarak, Rekabet Kurulu Başkanı’nın, eline geçen her fırsatta şu anda Türkiye’de de faaliyet gösteren Amazon’un Türkiye’deki faaliyetlerini yakından takip ettiklerini vurguladığını not etmek gerekir. Mevcut soruşturmaların sonucu, diğer yargı çevrelerinin yanı sıra Türkiye'de de Amazon'a karşı rekabet hukuku kurallarının gelecekte nasıl uygulanacağını kaba hatlarıyla şekillendirebilecektir.

[1] Bundeskartellamt'ın 29 Kasım 2018 tarihli resmi basın açıklaması; https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/DE/Pressemitteilungen/2018/29_11_2018_Verfahrenseinleitung_Amazon.html?nn=3591286 (Erişim Tarihi: Aralık 2018).

[2] https://ecommercenews.eu/bundeskartellamt-investigates-abuse-of-dominance-by-amazon/ (Erişim Tarihi: Aralık 2018).

[3] Çift taraflı (veya, daha genel olarak, çok taraflı) pazarlar, basitçe bir veya birkaç platform aracılığıyla son kullanıcılar arasında etkileşim sağlayan pazarlar olarak tanımlanır, ve bu pazarlarda platformlar her iki (veya daha fazla) tarafı da uygun şekilde ücretlendirerek tüm tarafları platformda tutmaya çalışırlar. (Rochet, Jean-Charles & Tirole, Jean. (2010). Two-Sided Markets: An Overview.).

[4] COMP/M.7217 Dosyası - Facebook/Whatsapp.

[5] Kazananın hepsini aldığı bir pazarda, rakiplerinden sadece biraz daha (%1) iyi bir ürün veya hizmetin, o ürün veya hizmet sınıfı için orantısız şekilde büyük (%90 -%100) oranda gelir elde ettiği bir pazardır. (Grant, Randy R.; Leadley, John C.; Zygmont, Zenon X. (2014). The Economics of Intercollegiate Sports.).

[6] Bir pazar katılımcısı, pazara ilk giren ise ve pazardaki kaynakları kontrol ederek rekabetçi bir avantaj elde ederse, ilk hareket eden avantajına sahiptir. (Grant, Robert M. (2003). Cases in Contemporary strategy analysis.).