Ercüment Erdem Prof. Dr. H. Ercüment Erdem

Güncel Philip Morris V. Uruguay Kararı

Temmuz 2016

Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözüm Merkezi (International Centre for Settlement of Investment Disputes, “ICSID”) tahkiminde görülen Philip Morris v. Uruguay davası, davalı Uruguay lehine sonuçlandı. Philip Morris tarafından açılan bu tahkim davası; Piero Bernardini (Başhakem), Gary Born (Davacı tarafından atanan taraf hakemi) ve James Crawford’dan (Davalı tarafından atanan taraf hakemi) oluşan hakem heyeti tarafından, 8 Temmuz 2016 tarihinde karara bağlandı.

Bu dava; bir tütün firmasının egemen bir devlet aleyhine uluslararası bir forumda açtığı ilk dava olmasının yanı sıra, tütün endüstrisini kısıtlayan hukuki düzenlemelerin sınırlarının ne olması gerektiği gibi oldukça önemli hususlar açısından önemli bir davadır. Söz konusu karar, bu makalemizde incelenecektir.

Genel Olarak

Bu davada, Philip Morris Brand Sàrl (İsviçre) (“PMB”), Philip Morris Products S.A. (İsviçre) (“PMP”), ve Abal Hermanos S.A. (Uruguay) (“Abal”), davacı tarafı oluşturmaktadır (hep birlikte “Davacılar” olarak anılacaklardır). PMB ve PMP, Neuchâtel, İsviçre menşeili şirketlerdir. Abal ise Uruguay kanunları uyarınca kurulmuş bir şirket olup, şirket merkezi Montevideo, Uruguay’da bulunmaktadır ve PMB, Abal hisselerinin doğrudan sahibidir. Davalı ise, Uruguay Doğu Cumhuriyeti’dir (República Oriental del Uruguay).

Bu davadaki talepler, 22 Nisan 1991’de yürürlüğe giren İsviçre Konfederasyonu ve Uruguay Doğu Cumhuriyeti arasındaki 7 Ekim 1988 tarihli Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşması’na (“BIT”) dayanmaktadır.

Bu davaya ilişkin tahkim talebi, ICSID Genel Sekreterliği nezdinde 26 Mart 2010 tarihinde kaydedilmiş olup, hakem heyeti de 15 Mart 2011 tarihinde oluşturulmuştur. Buna göre, davanın altı yıldan fazla süredir derdest olduğu görülmektedir.

Davacılar’ın taleplerinin temeli, Uruguay’ın sigara ürünleri ile bütünleşmiş ve Davacılar’ın yatırım yaptıkları markalara uygulanan koşullar bakımından, tütün endüstrisine uygulanmak üzere oldukça katı tütün kontrol mekanizmaları benimsemek suretiyle, BIT’yi ihlal ettiği iddiasına dayanır. Uruguay tarafından uygulanan tedbirler, aşağıda daha detaylı olarak incelenecektir.

Davacılar Tarafından Dava Konusu Edilen Tedbirler

Bu davada Davacılar, Uruguay tarafından yürürlüğe konulan iki ayrı tedbiri dava konusu etmişlerdir. “Tek sunum zorunluluğu” (single presentation requirement) olarak adlandırılan ilk tedbir, tütün üreticilerinin her bir marka ailesi kapsamında yalnız bir sigara türü pazarlayabileceğini düzenler. Buna göre, her sigara markasının yalnızca bir tek sunumu olabilir ve belirli bir marka altında farklı sigara paketleri veya sigara türleri satışa sunulamaz. Bu düzenlemenin sonucu olarak Davacılar, her markanın altında yalnız bir ürün türü satmak yükümlülüğü altındadır.

Hakem kararında[1], bu yükümlülük şu şekilde somutlaştırılır: Bu yükümlülükten önce Davacılar, her bir marka altında, Marlboro Red, Marlboro Gold, Marlboro Blue ve Marlboro Green gibi farklı ürün çeşitleri satmaktadır. Tek sunum zorunluluğunun sonucu olarak Davacılar, her bir markanın altında, Marlboro Red gibi yalnızca bir ürün çeşidi satabilmektedir. Davacılar’ın iddiasına göre bu durum, ürün çeşitliliğinin engellenmesi nedeniyle, şirketlerin değerini düşürmektedir. Bu yükümlülük nedeniyle, Davacılar’ın Uruguay’da satışta olan on iki markadan yedisini geri çekmek zorunda kaldığı ifade edilmiştir[2].

“80/80 Yönetmeliği” adı verilen ikinci tedbir, sigara paketleri üzerine daha büyük sağlık uyarılarının basılmasına ilişkindir. Bu yönetmelik, sigara paketleri üzerindeki sağlık uyarılarının %50’den %80’e çıkarılmasını öngörür ve sigara paketinin yalnızca %20’si marka, logo ve diğer benzer bilgiler için kullanılabilir. Davacılar bu düzenlemenin, markalarını uygun bir şekilde sergilemelerini engelleyerek markalarını kullanma haklarına haksız bir sınırlama getirdiğini, bunun ayrıca fikri mülkiyet haklarından mahrum bırakılmalarına yol açtığını ve yaptıkları yatırımın değerinin düştüğünü iddia etmektedirler.

Tarafların Talepleri

Davacılar, Uruguay tarafından benimsenen bu önlemlerin; yatırımların kullanılması ve yatırımlardan istifadenin engellenmesi (Madde 3/1), adil ve eşit muamele ve adaletin ihlal edilmesi (Madde 3/2), kamulaştırma (Madde 5) ve taahhütlerin yerine getirilmesi (Madde 11) gibi, Davalı Uruguay’ın BIT’den kaynaklanan yükümlülüklerin ihlali anlamına geldiğini ve bunların da Davacılar’ın tazminata hak kazanmasına yol açacağını iddia etmişlerdir.

Davacılar hakem heyetinden, dava konusu düzenlemelerin iptal edilmesine veya bunların Davacılar’ın yatırımları bakımından uygulanmasından imtina edilmesine, ve bu düzenlemelerin iptal edilmesine kadar geçen sürede uğranılan zararların tazminine karar verilmesini; veya, alternatif olarak, Davalılar lehine en az 22.267.000,00 USD tutarındaki tazminatın, ihlalin gerçekleştiği tarihten Davalı’nın ilgili tutarları ödemesine kadar geçecek süre için işleyecek bileşik faiz ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Uruguay’ın pozisyonu, alınan tedbirlerin Uruguay’ın uluslararası yükümlülüklerine uygun olduğu, kamu sağlığının korunması amacını taşıdığı ve Uruguay’ın egemenlik yetkileri çerçevesinde, tüm tütün firmalarına herhangi bir ayrım yapılmadan uygulandığı savunmalarına dayanmaktadır.

Hakem Heyetinin İncelemesi ve Vardığı Sonuç

Hakem heyeti ilk olarak, benimsenen tedbirlerin BIT kapsamında kamulaştırma olarak değerlendirilmesi konusunu incelemiştir. Hakemler bu soruya olumsuz cevap vermiş ve dava konusu edilen tedbirlerin Uruguay’ın kamu sağlığının korunması çerçevesinde kamu gücünün geçerli bir uygulaması olduğu, ve Davacılar’ın yatırımlarının kamulaştırılması anlamını taşımadığı sonucuna varılmıştır.

Hakemler tarafından incelenen ikinci konu, dava konusu edilen tedbirlerin uygulamaya konulması nedeniyle adil ve eşit muamele yükümlülüğünün ihlal edilip edilmediğidir. Hakem heyetinin görüşü uyarınca, Davacılar’ın beklentilerinin tedbirlerin uygulamaya konulması ile keyfi olarak içinin boşaltılması söz konusu değildir, zira Davacılar’ın bu tür tedbirlerin gelecekte uygulanmayacağına dair haklı bir beklentileri yoktur. Ayrıca, kamulaştırma olduğu öne sürülen düzenlemelerin analizinin de gösterdiği üzere, Abal’in faaliyetlerine oldukça sınırlı bir etki söz konusu olduğundan, yeni düzenlemeler, yabancı yatırımların hukuki çerçevesini kabul edilebilir bir değişiklik marjının dışında değiştirmemiştir. Buna göre, BIT’nın 3/2. maddesi ihlal edilmemiştir.

Hakem heyeti tarafından incelenen üçüncü konu ise, Davacılar’ın yatırımlarını kullanması ve yatırımlardan istifade etmesinin BIT’nin 3/1. maddesi kapsamında engellenip engellenmediğidir. Bu konuda hakem heyeti, iki iddianın hukuki ve olgusal temellerinin aynı olması sebebiyle, adil ve eşit muamele yükümlülüğünün ihlali konusunda uygulanan incelemenin bu konuda da uygulanması gerektiği sonucuna ulaşmıştır. Buna göre hakem heyeti, adil ve eşit muamele yükümlülüğünün ihlali konusunda ulaşılan sonuç ile paralel olarak, BIT’nin 3/1. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.

Dördüncü konu, Uruguay’ın BIT’nin 11. maddesi uyarınca markaların korunmasına ilişkin taahhütlerini yerine getirip getirmediğidir. Bu konuda hakem heyeti, markaların BIT’nin 11. maddesinin amaçladığı kapsama giren “taahhütler” olmadığı sonucuna varmıştır. Buna göre, ev sahibi devlet, marka hakkı tanımak suretiyle yatırıma yönelik olarak bir taahhüt altına girmez; bundan ziyade; yatırımcıya, bir markanın tescili bakımından hak sahibi olan herkese tanıdığı ile aynı olan yerel fikri mülkiyet sistemine erişim sağlar. Bunun sonucunda hakem heyeti, BIT’nin 11. maddesinin Davalı tarafından ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.

Hakem heyeti tarafından incelenen son konu, adaletin ihlal edildiği iddiasıdır. Bu iddiaya ilişkin olarak, Uruguay’ın en yüksek idari mahkemesi (Tribunal de lo Contencioso Administrativo, “TCA”) tarafından yürütülen yargılama süreçlerine ilişkin usulsüzlükler, hakem heyeti tarafından incelenmiştir. Hakemlerin görüşüne göre, bu uygunsuzluklar, adaletin ihlal edildiği sonucuna varılmasını gerektirecek kadar ağır değildir. Sonuç olarak hakem heyeti, bu olaydaki usule ilişkin uygunsuzlukların, adaletin ihlal edildiği sonucunu doğurmayacağına karar vermiştir.

Bu sonuçlar ışığında hakem heyeti, Davacılar’ın taleplerini reddetmiş ve Davacılar’ı, Davalı’nın tahkim masraflarını karşılamak üzere 7.000.000,00 USD ödemeye mahkûm etmiştir.

Gary Born’un Karşı Oyu

Bu davada, Davacılar tarafından atanan taraf hakemi Gary Born, mutabık ve karşı görüş sunmuştur. Bu görüşte Gary Born, iki konuda farklı görüşte olduğunu ifade etmiştir. Bu iki konu da, BIT’nin 3/2. maddesinin yorumlanmasıyla ilgilidir. Öncelikle Gary Born, hakem heyeti tarafından verilen, Uruguay’ın Davacılar’a, Uruguay Yüksek Mahkemesi ve TCA’nın çelişkili kararlarına karşı herhangi bir hukuki başvuru hakkı tanınmamasının adaletin ihlal edildiği sonucunu doğurmayacağı yönündeki karara katılmamaktadır. İkinci olarak Born, Uruguay’ın benimsediği tütün ürünleri için “tek sunum zorunluluğu”nun adil ve eşit muamele prensibinin ihlalini teşkil ettiği görüşündedir. Bu doğrultuda Gary Born, Uruguay’ın bu iki konuda BIT’nin ilgili maddesini ihlal ettiği görüşündedir.

Sonuç

Bu güncel hakem kararı, Davacılar ve Uruguay arasındaki altı yıllık hukuki mücadeleye son vermiştir. Karar, bir yandan özellikle benzer tedbirlerin yürürlüğe konması aleyhine dava açmayı planlayan tütün şirketleri bakımından, diğer yanda da, benzer tedbirler benimsemeyi düşünen devletler bakımından, bu tür olaylara ilişkin önemli bir içtihat yaratması sebebiyle, büyük önem teşkil eder.

Bu karar ayrıca, tütün ürünlerinin satışı ve pazarlamasına ilişkin hususları ele alan ilk karar olması bakımından da oldukça önemlidir. Ayrıca Philip Morris Asia da, tütün ürünlerinin düz paketlerde satışa sunulmasına ilişkin mevzuatı, Avustralya Hükümeti ile Hong Kong Hükümeti Arasındaki 1993 tarihli Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşması (Hong Kong Anlaşması) kapsamında tahkim yargılamasına konu etmiştir.

Bu tahkim yargılaması, UNCITRAL Tahkim Kuralları 2010 (United Nations Commission on International Trade Law, Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu) uyarınca yürütülmüştür. Prof. Dr. Don McRae, Prof. Dr. Gabrielle Kaufmann-Kohler ve Prof. Dr. Karl-Heinz Böckstiegel’den oluşan hakem heyeti, 18 Aralık 2015 tarihinde, söz konusu taleplerin esasına girmeden, davayı usulden reddetmiştir. Hakem heyeti, Philip Morris Asia’nın talebinin, bu şirketin Hong Kong Anlaşması kapsamında düz paket uygulamasına ilişkin mevzuat aleyhine tahkim yargılaması başlatabilmek amacıyla Avustralya menşeili bir bağlı ortaklık olan Philip Morris (Avustralya) Limited şirketini devralmasının, dava hakkının kötüye kullanılması (hakkın kötüye kullanılması) anlamına geldiğine kadar vermiştir.



[1] Hakem kararı ve tahkim yargılamasına ilişkin diğer belgelere http://www.italaw.com/ adresinden ulaşılabilir. Hakem kararı için Bkz. http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw7417.pdf.

[2] “Uruguay Defeats Philip Morris Test Case Lawsuit”, 9 Temmuz 2016 tarihli Financial Times haberi. Kaynak: https://next.ft.com/content/1ae33bc8-454e-11e6-9b66-0712b3873ae1.