Ercüment Erdem Av. Tuna Çolgar

Güncellenmiş FIDIC Sözleşmeleri

Nisan 2018

Giriş

FIDIC (Fédération Internationale Des Ingénieurs-Counseils) kısaltılmış adıyla anılan Müşavir ve Mühendisler Uluslararası Federasyonu, Aralık 2017’de Londra’da düzenlenen “International Contract Users Conferance” etkinliğinde güncellenmiş Red Book-Kırmızı Kitap (İnşaat Mühendisliği İşleri ile ilgili Sözleşme Modeli ve Şartnameleri), Yellow Book-Sarı Kitap (Santral ve Dizayn-İnşa işlerine ilişkin Elektronik ve Mekanik İşler ile ilgili Sözleşme Modeli ve Şartnameleri) ve Silver Book-Gümüş Kitap (Mühendislik, Tedarik ve İnşaat Sözleşmesi/Anahtar Teslim Model Sözleşmesi) lansmanını geçekleştirdi.

Böylece 1999 yılından bu yana kullanılmakta olan versiyonlar genişletilerek güncellenmiş ve sözleşme kullanıcılarının 18 yıllık deneyimleri sözleşmelere yansıtılmaya çalışılarak, daha kullanıcı dostu sözleşmeler oluşturulmuştur.

2017 Güncellemeleri ile Ne Amaçlandı?

Öncelikle sözleşmelerin 1999 versiyonlarındaki risk dağılımı çok dengeli olmadığından, sözleşmeler amaçlarından çok hangi tarafın lehine olduğu ile anılır ve kullanılır hale gelmişti. Örneğin Gümüş Kitap yayınlanma amacından ziyade iş sahibi lehine olmasıyla, Kırmızı Kitap ise yüklenici lehine olmasıyla anılıyordu. Sözleşmelerin 2017 versiyonlarında ise daha dengeli bir risk dağılımı oluşturulmaya ve kitapların işlevleri daha çok ön plana çıkarılmaya çalışılmıştır.

Bir diğer yenilik olarak proje yönetim mekanizmalarının çeşitlendirilmesi amaçlanmıştır. Bu bağlamda sözleşmede yer aldığı anlam ile Mühendislere daha geniş takdir ve karar yetkileri verilmiştir. Süre konusunda açıklık bulunmayan hükümler kesin sürelere bağlanarak proje yönetimindeki belirsizlikler ortadan kaldırılmaya çalışılmıştır.

Bunun yanı sıra, sözleşmedeki muğlak düzenlemelerin azaltılması amacıyla, yazımdaki açıklık ve kesinlik arttırılmıştır. Böylelikle tarafların hak ve yükümlülükleri daha açık hale getirilmiştir. Ayrıca uluslararası en iyi uygulamalar sözleşmelere yansıtılarak daha kullanıcı dostu sözleşmeler oluşturulmaya çalışılmıştır.

Bunlara ek olarak, 1999’dan sonra yayınlanmış daha yeni FIDIC sözleşmelerindeki unsurların (özellikle Gold Book - 2008), güncellenen sözleşmelere eklenmesi ve kullanıcıların geçen 18 yıldaki birikimlerinin bu revize edilen üç sözleşmeye yansıtılması amaçlanmıştır.

Yukarıda sayılan güncelleme sebeplerinin sözleşmelere yansıtılmasının yanı sıra sözleşmelerin amaca özgü kullanılması için yayınlanan kılavuzda da değişiklik yapmıştır. FIDIC tüm sözleşmelerin kullanılmasında aşağıda yer alan 5 “Altın Prensip”in göz önünde bulundurulmasını önemle tavsiye etmektedir:

  1. Tarafların görev, hak ve sorumlulukları genel hükümlerde yer aldığı gibi kalmalıdır.
  2. Özel şartlar açık ve çelişkiye mahal vermeyecek şekilde kaleme alınmalıdır.
  3. Özel şartlar risk dağılımı dengesini bozmamalıdır.
  4. Sözleşmede yer alan yükümlülükleri yerine getirme ve hakları kullanma süreleri makul olmalıdır.
  5. Tüm uyuşmazlıklar tahkime gitmeden önce Uyuşmazlık Giderme / Önleme Heyeti’ne (“DAAB”) yönlendirilmelidir.

2017 Güncellemelerinde En Dikkat Çekici Değişiklikler

Yorumlama Kuralları

Kullanılan dilin dışında, kastedilen anlamında yeknesaklaştırılması için tanımlar daha da genişletilmiş ve tarafların farklı yorumlamalarına sebep olabilecek başlıklar azaltılmaya çalışılmıştır. Bunlardan dikkat çeken tanımların bazıları aşağıdaki gibidir:

- May. Seçim hakkı tanınan konularda kullanılan ibareyi,
- Shall. Yükümlülük doğuran konularda kullanılan ibareyi,
- Include. Sayılanlar ile sınırlı olmaksızın anlamını,
- Claim. Talep veya iddiayı,
- Dispute. Bir talep veya iddianın ileri sürüldüğü, talep veya iddianın kabul görmediği ve talep ve iddiayı ileri süren tarafın razı olmadığı ya da yapılan belirlemenin taraflardan birince kabul edilmediği durumları;
- Cost Plus Profit. Sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça %5 karı,
- Execute the Works. Dizayn, inşaat ve işlerin tamamlanmasını ve önceki versiyonlardan farklı olarak ayıpların/eksikliklerin giderilmesini ifade eder.

Talep ve Tespit

Bir diğer önemli yenilik ise her üç kitabın da 3.5’inci maddesinde yer alan “Tespit” (Determination[1]) maddesinde yapılmıştır. FIDIC 1999’da 3.5’inci maddede yer alan Tespit düzenlemesi, FIDIC 2017’de 3.7’nci maddeye alınmış ve bazı yapısal değişiklikler yapılmıştır. Yeni madde uyarınca (“Tespit” Kırmızı ve Sarı Kitaplarda “Mühendis” Gümüş Kitapta “İş Sahibi” tarafından yapılmaktadır.) taraflardan birinin “Talep”i (Claim[2]) üzerine taraflar 42 gün içinde müzakerelerde bulunur ve anlaşma sağlarlar ise bağlayıcı bir mutabakat metni imzalarlar. Ancak bu 42 gün içinde tarafların bir anlaşmaya varamaması halinde Talep, Tespit yapılması için Mühendis’e yönlendirilir. Mühendis’in de Tespit yapabilmesi için 42 gün süresi bulunur. Mühendis tarafından yapılan Tespit için Tespit’i yerinde bulmayan tarafın 28 gün içinde Tatminsizlik İhtarında (Notice of Dissatisfaction) bulunması gerekir. 28 gün içinde Tatminsizlik İhtarı çekilmemesi halinde yapılan Tespit kesin ve bağlayıcı hale gelmektedir. Ayrıca Mühendis tarafında 42 gün içinde bir Tespit yapılmaması halinde yapılan Talep reddedilmiş sayılmakta ve konu doğrudan uyuşmazlık olarak değerlendirilmektedir.

Uyuşmazlık Çözümü

Yine her üç kitabı da kapsayan en önemli değişikliklerden biri uyuşmazlıkların çözümü konusunda yapılmıştır. Öncelikle FIDIC 1999’da sözleşmelerin 20’nci maddesinde birlikte yer alan Talep (Claim) ve Uyuşmazlık (Dispute)[3] maddesi ikiye ayrılarak 20’nci madde hem Yüklenici hem de İş Veren açısından Talep maddesi olarak düzenlenmiş ve FIDIC 1999’da yer alan ve İş Veren’in Taleplerini düzenleyen (Employer’s Claim) 2.5’inci madde sözleşmeden çıkarılmıştır. Yeni 20’nci maddede hem İş Veren hem de Yüklenici açısından benzer uygulamalar ve eşit zaman sınırlamaları getirilmiştir. Böylelikle 2017 güncellemelerinin amaçlarından olan daha dengeli sözleşmeler oluşturma çabası da bu maddede görülmektedir. Ayrıca, Talep ve Uyuşmazlık’ın ayrılması ile tarafların fikir ayrılıklarının mutabakat ile çözümlenmesine zemin hazırlanması da güncellemelerin amaçlarından biri olan uyuşmazlık önleme mekanizmasının bir parçasını oluşturmaktadır.

FIDIC 2017 güncellemelerinin en dikkat çekenlerinden biri de tahkim yargılaması öncesinde FIDIC’e özgü uyuşmazlık çözüm yolu olan Uyuşmazlık Giderme Heyeti’nin (Dispute Adjudication Board, “DAB”) yerini Uyuşmazlık Giderme / Önleme Heyeti’nin (Dispute Adjudication / Avoidance Board, “DAAB”) almasıdır. Bu düzenleme ile DAAB heyeti sözleşmenin yürürlüğünden itibaren atanan ve görev yapan bir yapı haline getirilmiştir. Bir uyuşmazlığın ortaya çıkmasından sonra atanan heyet yerine sözleşmenin en başından beri görevde olan heyet ile uyuşmazlıklar meydana gelmeden müdahale edilebilmesi ve taraflar arasındaki mutabakatın, olay uyuşmazlığa dönüşmeden sağlanması amaçlanmıştır.

FIDIC 2017 güncellemeleriyle DAAB’ın yetkileri de yeni yapısıyla beraber genişletilmiştir. Sözleşmenin başından beri görevde olan heyet, uyuşmazlıkları önlemek amacıyla, gerekli gördüğünde toplantı talep etme, saha ziyareti yapma ve hatta teminat talep etme haklarına sahip oldu.

Birçok yeni yetkiyle donatılmış ve sözleşmenin başından beri görevde olacak DAAB’ın 3 kişilik heyetten oluşacağı göz önünde bulundurulursa her iki taraf için de oldukça masraflı bir düzenleme getirildiği düşüncesindeyiz.

Finansal Yapılanma

Özellikle İş Sahibi açısından zorlayıcı nitelikte olabilecek bir diğer düzenleme de finansal yapıya ilişkin maddede karşımıza çıkmaktadır. “Contract Data” kavramı FIDIC 2017 güncellemeleriyle getirilmiştir. Bu doküman topluluğunun içinde ihale dokümanları, teknik gereklilikler, saha raporlarının yanısıra finansal yapılanma dokümanları da yer alır. Bu demektir ki tüm finansal yapı, sözleşme imza tarihinden önce kurulmalıdır. Halbuki FIDIC 1999 düzenlemesinde, finansal yapıya ilişkin deliller Yüklenicinin talebi olması halinde sunulmaktaydı. Bu durum özellikle proje finansmanı şeklinde finanse edilecek projelerde İş Sahibi karşısına prosedürel bir engel olarak çıkabilecektir. Zira birçok kredi kuruluşu kredi tutarının serbest bırakılması için imzalı proje sözleşmesi aramaktadır.

FIDIC 2017 ile getirilen İş Sahibi’nin lehine bir düzenleme de performans teminatının (Performance Security) FIDIC 1999 düzenlemesinden farklı olarak işlerin tamamlanmasına kadar değil garanti süresinin (Warranty Period) sonuna ve sahanın Yüklenici tarafından terk edilmesine kadar tutulabilmesidir.

Sonuç

FIDIC 2017 güncellemeleri adı altında yayınlanan Kırmızı Kitap, Sarı Kitap ve Gümüş Kitap’ın sektörün ihtiyaçlarını karşılamayı ve taraflar arasında daha dengeli bir sözleşme çatısı kurmayı amaçladığı görülmektedir. Henüz oldukça yeni olan bu model sözleşmelerin sektör oyuncuları tarafından ne kadar benimseneceği ve seçileceğini zaman gösterecektir. Ancak 18 yıl sonra güncellenen sözleşmelerin günümüz şartlarına daha uygun hale getirildiği ve yine geçen sürede kullanıcıların tecrübelerinin yansıtıldığı düşünüldüğünde, sektörde kabul gören model sözleşmeler olacağı kanaatindeyiz.

[1] “Determination” Türkçeye “Tespit” olarak çevrilmiştir.

[2] “Claim” Türkçeye “Talep” olarak çevrilmiştir.

[3] “Claim and Dispute”, Türkçeye “Talep ve Uyuşmazlık” olarak çevrilmiştir.