Ercüment Erdem Av. Melissa Balıkçı

Hakemin Reddi ve LCIA’in Hakemin Reddine İlişkin Kararları

Mart 2018

Hakemlerin tahkim yargılaması süresince bağımsız ve tarafsız kalmaları büyük önem taşır. Neredeyse tüm kurumsal tahkim kurallarında hakemlerin tarafsız ve bağımsız olması gereğine ilişkin bir hüküm bulunur. Örnek olarak, hakemlerin “tarafsız veya bağımsız olmama” durumunu hakemin reddi sebebi olarak düzenleyen ICC Tahkim Kurallarının 14. maddesi ve LCIA Tahkim Kurallarının 10. maddesi ile “hakemin tarafsızlık veya bağımsızlığına ilişkin haklı şüphe”nin varlığını arayan UNCITRAL Tahkim Kurallarının 12. maddesi gösterilebilir. Hakemlerin tahkim anlaşmasına aykırı hareket etmeleri veya gereken nitelikleri taşımamaları da hakemlerin reddedilme sebeplerinden sayılabilir.

Ancak hakemin bağımsızlık ve tarafsızlığına ilişkin bir red talebinin onaylanması için gerekli koşullara ilişkin hiçbir ölçüt belirlenmemiştir. LCIA ve UNCITRAL Kuralları “haklı şüphe” kavramından söz etse de bu kavram tanımlanmamıştır. Hakemin reddinin söz konusu olması halinde genellikle IBA Milletlerarası Tahkimde Çıkar Çatışmasına İlişkin Rehber Kuralları izlenir ve uyuşmazlığın çözümünde bu kurallar esas alınır. Ne var ki, ne hakemler ne de hakemin reddine ilişkin itirazı sonuçlandırmaya yetkili otorite (örn. Tahkim kurumlarının sekretaryaları) IBA Rehber Kuralları ile bağlı değildir.

Kurumsal tahkim kurallarının uygulandığı davalarda, hakemin reddine ilişkin talepler ilgili Sekretaryaya sunulur ve bir karar alındığında bu karar taraflara ve hakem(ler)e bildirilir. ICC Kuralları (1 Mart 2017 tarihinde yürürlüğe giren yeni kurallar) çerçevesinde yürütülen davalarda taraflar, ICC Tahkim Divanı’nın kararı gerekçelendirmesini talep edebilir. Ancak bu kararlar yalnızca taraflara sunulur.

LCIA Hakemin Reddi Kararlarını Yayımlıyor

Geçen ay LCIA, 2010-2017 dönemini kapsayan 32 hakemin reddi kararının özetini internet üzerinden yayımladı. Ayrıca LCIA, internet sitesini güncelleyeceğini ve yeni kararlar ekleyeceğini belirtti. Bu yayımın amacı, hakemin reddi usulüne ve itirazların onaylanması veya reddedilmesi sebeplerine ışık tutmaktır. Bu yenilik LCIA’in tahkim sürecinde açıklığa yönelik süregelen tutumu ile aynı doğrultudadır. Aynı zamanda, bu kararların araştırmalar açısından önemli bir araç olarak kullanılması bekleniyor.

LCIA’in yayımladığı kararların ilk sayfası hakemin reddinin konusu ile kararı veren departman veya mahkemeye ve karar özetine ilişkin bilgi veren bir tablo içermektedir. Bunu davanın arka plan bilgileri ve orijinal karardan alıntılar izler. Tüm kararlar anonim hale getirilmiştir.

Yukarıda belirtilen dönem içerisinde LCIA’e 1.600’ün üzerinde dava kaydedildi. LCIA tarafından belirtildiği üzere ve karar incelemelerine göre, hakemin reddi nadiren talep edilir. Bu taleplerin onaylanması ise daha da nadirdir; öyle ki davaların %2’sinden daha azında hakemin reddi talep edilmiş ve bunların yalnızca beşte biri kabul edilmiştir.

LCIA Hakemin Reddi Usulü

LCIA Kurallarının 10.1. maddesine göre hakemin atanması; (i) hakemin bu yöndeki talebi ile (ii) hakemlerin ciddi bir hastalığa yakalanması, eyleme geçmeyi reddetmesi veya eyleme geçmeye yetersiz veya uygun olmayan bir duruma gelmesi veya (iii) hakemin tarafsızlık veya bağımsızlığına ilişkin haklı şüpheler yaratan bir durum olması, hallerinde geri alınabilir.

LCIA Tahkim Divanı, madde 10.1 uyarınca hakemin tahkim yargılamasını yapmaya uygun olmadığına şu durumlarda karar verebilir: (i) Tahkim Anlaşmasına açıkça aykırı hareket ediyorsa, (ii) taraflara karşı adil ve tarafsız değilse ve (iii) tahkim sürecini yürütürken gerekli etkinlik, özen ve çabayı göstermiyorsa (LCIA Kurallarının 10.2.maddesi).

LCIA Tahkim Divanı bir atamayı kendi inisiyatifi doğrultusunda veya Hakem Heyetinin tüm diğer üyeleri veya taraflardan birisi Divan’a yazılı bir talepte bulunduğunda geri alabilir.

Kurallar 14 günlük bir zaman sınırı öngörür. Bu süre Hakem Heyeti’nin kuruluşu ile veya talepte bulunan tarafın yukarıda sayılan hallerin varlığını öğrendiği an itibariyle başlar. Reddi talep edilen hakeme ve diğer tarafa hakemin reddi talebi ile ilgili görüş sunma şansı verilir. Tarafların red talebi hususunda anlaşmaması veya hakemin istifa etmemesi halinde Tahkim Divanı hakemin reddi talebi ile ilgili karar verir.

Hakemin Reddi Talebinin Başlıca Sebepleri

Hakemin reddi taleplerinin başlıca sebebi hakemin bağımsızlık ve tarafsızlığına ilişkindir. Çoğu durumda talebi yapan taraf, kendi aleyhine yapılmış bir usulü işleme dayanır. Bu tür usulü kararlar hakemin tarafsızlık yükümlülüğünün ihlalinin kanıtı olarak kullanılır. Tarafların dayandıkları bir diğer gerekçe ise çıkar çatışması iddiasıdır.

Hakemin Reddi Talebinin Kabul Edildiği Kararlardan Notlar

Şaşırtıcı olmayan bir şekilde, kararlarından birinde LCIA Divanı, hem hakem hem de avukat olarak görev yapan tahkim uygulayıcılarının olası menfaat çatışmalarının bilincinde olmaları gerektiğini belirtti[1].

Önceki başka bir davada taraflardan birine karşı avukat olarak görev yapan bir hakemin, bağımsızlığı veya tarafsızlığı konusunda haklı bir şüphe oluşmayacağı genel olarak kabul edildi. Bu durum LCIA Divanı tarafından da kabul edildi. Bununla birlikte, önceki davada avukat olarak görev yapmış olan hakem, tarafın dolandırıcılık (fraud) yapmış olduğunu iddia etti fakat bu hususta bir karar verilmedi. Divan böyle bir iddia olduğu için hakemin, söz konusu tarafı ilgilendiren konuyu belirlerken, mevcut davada sunulan kanıtlardan bilinçli veya bilinçsiz olarak etkileneceği yönünde gerçek bir ihtimal veya tehlike olduğu sonucuna vardı[2].

Tahkim uygulayıcıları şirketler hakkında kamuya açık yorumda bulunurken dikkatli olmalıdır. Davalardan birisinde, hakem kamuya açık olarak, tarafsızlığı hakkında makul şüphe uyandıracak şekilde taraflardan birinin ana şirketi hakkında olumsuz yorumlarda bulundu. Bu durumda uygulanan test objektif bir test olup, adil ve bilgili bir gözlemcinin, hakemin söz konusu tarafa karşı ön yargılı olmasına yönelik gerçek bir ihtimalin bulunduğuna kanaat getirip getirmeyeceği incelendi[3]. Başka bir kararda da nesnel faktörlerin gerekliliği tekrarlandı[4].

Heyet sekreterlerinin tahkim davası sürecinde üstlendiği rol, birkaç tahkim kararının iptalinin talep edilmesine yol açan hassas bir konudur. LCIA, Hakemler için Notlara heyetin yetkisi ve heyet sekreterlerinin icra edebileceği görevlere ilişkin eklemelerde bulundu. Kararlardan birisinde, hakem heyetleri sekreterlerin dahil olması, özellikle de karar verilme sürecindeki katkılarına ilişkin uyarıldı. Aynı davada, gizliliğin ihlalinin tahkim sözleşmesinin de ihlali olarak nitelendirilmesi halinde, hakemin reddi açısından geçerli bir sebep teşkil edebileceğinden, gizliliğin önemi vurgulandı. Ancak ihlalin hakemin reddi açısından geçerli bir neden oluşturabilmesi için bu ihlalin kasten gerçekleştirilmesi gerektiği belirtildi[5].

Hakemin Reddi Talebinin Reddedildiği Kararlara İlişkin Notlar

Hakemin bildirim yükümlülüğü tartışılan bir konudur. Bildirim yükümlülüğünün kapsamına ve bildirim yapmamanın sonuçlarına ilişkin farklı görüşler bulunur. Bir uyuşmazlıkta, hakemin reddi talebinin gerekçelerinden biri olarak hakemin, taraflardan birisinin önceki başvekilinin ve aynı tarafın aleyhine hareket eden bir vekilin de üye oldukları bir organizasyona üye olduğunu açıklamaması gösterildi. LCIA Tahkim Divanı hakemin bu durumu bildirme yükümlülüğü olmadığına ve çıkar çatışmasına yönelik somut bir iddia olmaması sebebiyle bu durumun geçerli bir sebep olmadığına karar verdi ve talebi reddetti[6]. Başka bir uyuşmazlıkta, dava vekili olan bir hakem kendi odasına (chambers) kayıtlı diğer dava vekillerine ilişkin bilgi vermeyi reddetti. Bu uyuşmazlıkta, Tahkim Divanı hakemlerin kendi odalarına kayıtlı diğer dava vekillerinin eylemlerine ilişkin bilgi verme yükümlülüklerinin olmadığına ve bu konuda bildirim yapılmamasının geçerli bir hakemin reddi sebebi yaratmayacağına hükmetti ve talebi reddetti.

Hakemin taraflardan birisini 17 yıldan uzun süre önce temsil etmiş olduğu bir uyuşmazlıkta, hakemin usulüne uygun bir soruşturma yürüttüğü ve olayın şartlarını taraflara ve LCIA Tahkim Divanı’na açıklamış olduğu göz önüne alınarak hakemin reddi talebi reddedildi. Tahkim Divanı bu koşulların hakemin tarafsızlık veya bağımsızlığına ilişkin haklı bir şüphe yaratmadığı sonucuna vardı[7].

Sonuç

Sonuç olarak, bu kararlar LCIA’in hakemin reddi talebine ilişkin kararları nasıl verdiğini gözler önüne serer. Gerekçeli kararlar, tahkim sürecinin tüm katılımcılarına iyi örnekler oluşturmakta ve ret taleplerinin esasını değerlendirme konusunda, hakemin reddini talep edecek tarafın talebinin haklılığını daha iyi değerlendirebileceğinden, bir noktaya kadar kesinlik sunar.

[1] LCIA, No. 101689 ve 101691, 22 Haziran 2012.

[2] LCIA, No. 122053, 31 Temmuz 2012.

[3] LCIA, No. UN152998, 22 Haziran 2015.

[4] LCIA, No. 142862, 2 Haziran 2015.

[5] LCIA, No. 142683 (İlk itiraz), 4 Ağustos 2016.

[6] LCIA, No. 153149, 12 Nisan 2017.

[7] LCIA, No. 173566, 21 Temmuz 2017.