Ercüment Erdem Av. Ezgi Babur

Hakemler Tarafından Hükmedilen Geçici Tedbirlerin Tenfizi

Ağustos 2015

Hakemler tarafından hükmedilen geçici ve ihtiyati tedbirlerin önemi, milletlerarası tahkimde yaygın bir biçimde kabul edilmektedir. Tahkim süreçlerini düzenleyen önemli kurallar da, hakem heyetinin bu tür tedbirlere hükmedebileceğini düzenler. Geçici ve ihtiyati tedbirler, özellikle de tahkimi düzenleyen önemli kuralların hızlı prosedürler benimsemesi ile birlikte, uygulamada oldukça yaygın olarak kullanılmaktadır. Tarafların hakemler tarafından hükmedilen tedbirlere uymaması ihtimali dâhilinde, bu tedbirlerin tenfizinin talep edilmesi ihtiyacı ortaya çıkmaktadır.

Geçici ve ihtiyati tedbirlerin tenfizi konusu, bu makalemizde ele alınacaktır.

Genel

Tahkim sürecinin tarafları, mahkemelerin yanı sıra hakemlerden de geçici ve ihtiyati tedbirlere hükmetmelerini talep edebilirler. Hakemlerin bu tür tedbirlerin tenfizi konusunda herhangi bir yaptırımsal gücü bulunmasa da, bu tedbirlerin hakemlerden talep edilmesinin bazı avantajları bulunur. Bu avantajlardan biri, hakemlerin uyuşmazlığa konu olan hukuki meseleleri daha iyi değerlendirebilme imkânına sahip olmasıdır. Bunun yanı sıra, mahkemelere yöneltilen geçici ve ihtiyati tedbir talepleri, ilgili taleplerin davanın esası ile ilgili olduğu gerekçesiyle de reddedilebilmektedir.

Geçici ve ihtiyati tedbir taleplerinin hakemler önünde ileri sürülmesi imkânının tanınması ile birlikte, tahkim süreçlerini düzenleyen kurallar da bu tedbirlerin seri olarak incelenip karara bağlanmasını amaçlayan hızlı prosedürler düzenlemiştir. Örneğin, 2012 ICC Tahkim Kuralları kapsamında düzenlenen Acil Durum Hakemi Kuralları, bu hızlı prosedürlerden biridir.

Çoğu zaman taraflar, devam eden yargılama sürecinde hakemlerin tepkisini çekmemek adına, hakemlerin hükmettiği geçici tedbirleri yerine getirmektedirler. Ancak kimi zaman, ilgili tedbirlere uymayan tarafın mallarını kaçırması veya karşı taraf üzerinde baskı yaratmak amacıyla uyuşmazlığın daha kötüye gitmesine yol açacak davranışlarda bulunması ve tahkim sürecini etkisiz hale getirmeye çalışması söz konusu olabilir. Bu gibi durumlarda, kararın tenfiz edilmesi hakların etkin olarak korunabilmesi için gerekli olmaktadır[i].

New York Konvansiyonu Uyarınca Tenfiz

Hakemler tarafından verilen geçici ve ihtiyati tedbir kararları, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkında New York Konvansiyonu (“New York Konvansiyonu”) uyarınca tanıma ve tenfiz taleplerine konu olabilir. Bu noktada New York Konvansiyonu, konvansiyonun geçici ve ihtiyati tedbir kararlarına uygulanıp uygulanmayacağı konusunda herhangi bir düzenleme içermemekte olup, bu tedbirlerin hakem kararı şeklinde verilmiş olsalar bile, genellikle New York Konvansiyonu uyarınca tenfiz edilemediği ifade edilmektedir[ii].

New York Konvansiyonu’nun 5/1/e maddesi uyarınca hakem kararının tanınması veya tenfizi talebi, hakem kararının taraflar bakımından bağlayıcı olmaması durumunda reddedilebilir. Geçici ve ihtiyati tedbir kararlarının hakemler tarafından değiştirilebilmesi veya iptal edilebiliyor olması[iii], New York Konvansiyonu uyarınca ileri sürülebilecek tenfiz talepleri bakımından engel oluşturabilmektedir.

Buna rağmen, New York Konvansiyonu uyarınca tenfiz olasılığının doktrin ve çeşitli ülkelerin mahkeme uygulamalarında farklılık gösterdiğinin altı çizilmelidir. Örneğin, Amerika Birleşik Devletleri’nde bazı mahkemeler, “pragmatik yaklaşım” olarak ifade edilen bir yaklaşım uyarınca, geçici ve ihtiyati tedbir kararları esasa ilişkin hususlardan ayrılabilmeleri ve olumlu bir eylem gerektirmeleri nedeniyle, tenfiz edilmemeleri durumunda hakemlerin yetkilerinin tartışmalı bir uygulaması haline geleceğini ifade etmişlerdir[iv].

Öte yandan, hakemler tarafından hükmedilen tedbir kararları “karar” veya “emir” olarak nitelendirilebilecekse de, bu nitelendirmenin tenfiz üzerinde herhangi bir etkisi yoktur ve yerel mahkemeler bu nitelendirme ile bağlı değildir[v].

Çok Taraflı Sözleşmelerin Bulunmaması

Hakemler tarafından verilen geçici ve ihtiyati tedbir kararlarının tenfizini özellikle düzenleyen çok taraflı bir sözleşmenin mevcut olmadığının altı çizilmelidir. Böylece ilgili konuya, iki taraflı sözleşmeler, veya ilgili tedbirlerin tenfizini düzenleyen milli hukuk kuralları uygulanacaktır.

Bu konuda, geçici tedbirlerin tenfizini düzenleyen bazı iki taraflı sözleşmelerin mevcut olduğu ifade edilmektedir[vi].

Milli Hukuk Kuralları Uyarınca Tenfiz İmkânı

Bazı ülkelerin milli hukuk kuralları, hakemler tarafından verilen geçici ve ihtiyati tedbirlerin tenfizinde mahkemelerin sürece dâhil olmasını, tahkim yerinin bu ülkeler dâhilinde olması durumunda mümkün kılmaktadır[vii]. Bu süreç, doğrudan tenfiz şeklinde olabileceği gibi, mahkemelerin kararların icrası konusunda yardımının alınması şeklinde de olabilmektedir. Öte yandan, kararın tahkim yeri dışında da tenfiz edilmesi ihtiyacı söz konusu olabilir. Tahkim yerinin, tahkimin tarafları bakımından tarafsız yerler arasından seçildiği de göz önüne alındığında, kararın tahkim yeri dışında da tenfiz edilmesi gerekliliği ortaya çıkmaktadır.

Milletlerarası Ticari Tahkime İlişkin UNCITRAL Model Kanunu

2006 yılında yapılan değişiklikler ile Milletlerarası Ticari Tahkime İlişkin UNCITRAL Model Kanunu (“Model Kanun”), m. 17 H aracılığıyla, geçici tedbirlerin tenfizi düzenlemesini içermektedir. Bu madde uyarınca hakem heyeti tarafından hükmedilen geçici tedbirler bağlayıcı olup, hakem heyeti tarafından aksi kararlaştırılmadığı sürece, yetkili mahkemeye yapılacak başvuru sonucunda, hangi ülkede verildiğinden bağımsız olarak, 17 I maddesi uyarınca tenfiz edilebilir[viii].

Buna ek olarak Model Kanun’un 17 I maddesi, geçici tedbirlerin tenfizinin reddedilebileceği durumları düzenler. Model Kanun ayrıca, bu şartların ülke mahkemelerinin geçici tedbirlerin tenfizini reddedebileceği durumları sınırlama amacıyla koyulduğunu ve devletlerin milli hukuk kuralları uyarınca bu şartlardan daha az sayıda şart öngörebilmelerinin mümkün olduğunu belirtir.

Sonuç

Hakemler tarafından verilen geçici ve ihtiyati tedbir kararlarının tenfizi konusu, yeknesak bir uygulamanın bulunmaması nedeniyle incelemeye değer bir konudur. New York Konvansiyonu’nun ilgili tedbirlerin tenfizinde uygulanması, doktrin ve uygulamada tartışmalı bir husustur. Model Kanun, devletlerin bu tedbirlerin yerel mahkemelerde tenfizini mümkün kılan düzenlemeler benimsemelerini tavsiye etmektedir. Ancak; hakemlerin kararlarını uygulatmak konusunda yaptırımsal bir gücü olmamasına rağmen tarafların, uyuşmazlığın esasına ilişkin yargılamanın devam etmesinden dolayı, hakemlere olumsuz bir mesaj vermemek adına geçici tedbirlere uydukları görülmektedir.

 



[i] Ali Yeşilırmak, Provisional Measures in International Commercial Arbitration (Dissertation submitted to Queen Mary College, University of London, for the degree of doctor of philosophy), London 2003, s. 314 (“Yeşilırmak”).

[ii] Jason Fry, Simon Greenberg, Francesca Mazza, The Secretariat’s Guide to ICC Arbitration, ICC Publication 729 (Paris 2012), s. 291 (“Secretariat’s Guide”).

[iii] Örneğin, ICC Tahkim Kuralları m.29/3 uyarınca Hakem Heyeti, acil durum hakemi tarafından verilen kararları veya bu kararlara yapılacak her türlü değişikliği, sona erdirebilir, iptal edebilir veya değiştirebilir. Buna ek olarak, ICC Tahkim Kuralları Ek V’te yer alan Acil Durum Hakemi Kuralları’nın 6/8. maddesi uyarınca acil durum hakemi, taraflarca yapılan gerekçeli bir talep üzerine, dosyanın Kurallar’ın 16. maddesi uyarınca hakem heyetine sevk edilmesinden önce, kararı değiştirebilir, sona erdirebilir veya iptal edebilir.

[iv] Yeşilırmak, s. 335, 338.

[v] Secretariat’s Guide, s. 291.

[vi] Azerbaycan, Gürcistan ve Türkiye arasında imzalanan üç taraflı bir sözleşmenin ekinde, hakemler tarafından hükmedilen geçici tedbirlerin tenfizini mümkün kılan düzenlemelerin mevcut olduğu ifade edilmektedir. Bakınız Yeşilırmak, s. 331.

[vii] Bu ülkeler hakkında detaylı bilgi için Bakınız Yeşilırmak, s. 317-330.

[viii] 2006 yılında yapılan değişiklikler ile Milletlerarası Ticari Tahkime İlişkin UNCITRAL Model Kanunu. Kaynak: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/07-86998_Ebook.pdf.