Ercüment Erdem Av. Mehveş Erdem

Hakim Durumun Dikey Anlaşmalar Yoluyla Kötüye Kullanılması

Kasım 2014

Giriş

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un (“RKHK”) 6. maddesi bir teşebbüsün hâkim durumunu kötüye kullanılmasını yasaklar. Hâkim durumun kötüye kullanılması yatay düzeyde meydana gelebileceği gibi dikey düzeyde de kendini gösterir.

Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuzda (“Kılavuz”)[1], dikey anlaşmalar “üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar” şeklinde ifade edilir.

Hâkim durumda bulunan teşebbüsler kurdukları dikey ilişkilerde çeşitli kısıtlamalar yoluyla piyasayı kapatarak, rekabet hukukunun konusunu oluşturur.

Pazarın kapatılması [2]bir ya da bir grup teşebbüsün olası rakiplerinin alt ya da üst pazarlara giriş olanaklarını kısıtlamak amacıyla yaptıkları stratejik davranış” olarak tanımlanır.

Teşebbüslerin karşı karşıya kalacakları kayıplar, dikey kısıtlamalar sonucu elde edilecek kardan daha az miktarda ise teşebbüslerin dikey kısıtlamaları kabul ettiği görülür. Bu durumun istisnasını hâkim durumda bulunan teşebbüslerin bu kısıtlamaları dayatması oluşturur.

Hâkim durumda bulunan teşebbüsün rakipleri piyasa dışına itiliyorsa, dikey anlaşmalar yoluyla kötüye kullanmanın varlığından söz edilir.

Dikey anlaşmalar yoluyla kötüye kullanma üç ana başlığa ayrılır. Bunlar; münhasır satın alma anlaşmaları, bağlama anlaşmaları ve ayrımcılıktır.

Münhasır Satın Alma Anlaşmaları

Hâkim durumda bulunan teşebbüslerin dayattıkları münhasır anlaşmalar ile rakiplerini piyasa dışına itmesi ve bunun sonucu olarak rekabeti azaltması mümkündür. Bu durum tüketicilerin tercihlerinin de sınırlanmasına yol açar.

Bu tip anlaşmalarda alıcı, anlaşmaya konu olan mal veya hizmeti münhasıran tek bir sağlayıcıdan temin etme yükümlülüğü altındadır. Bu anlaşmaların dışlayıcı etki doğurabilmesi için rakip malların alımını veya satımını engelleyecek hükümlere yer verilmesi veya münhasır satın alma yükümlülüğünün rakip malları kapsayacak şekilde düzenlenmesi gerekir.[3]

Münhasır uygulamalar, üreticinin dağıtım hizmetinin tekelleşmesine yol açmak, etkin rekabeti ortadan kaldırmak, pazara giriş engelleri yaratmak, rakiplerin büyümesini engellenmek gibi rekabet karşıtı etkiler barındırır.

Türkiye’de münhasır uygulamalar pek çok Rekabet Kurulu (“Kurul”) kararına konu olmuştur. Örneğin Karbogaz kararı[4] likit karbondioksit pazarında hakim durumda bulunan teşebbüsün, hakim durumunu kötüye kullanarak müşteriyle uzun süreli münhasır sözleşmeler akdettiği yönündedir. Bu kararda teşebbüsün “pazara giriş engeli yaratarak gerçek ya da potansiyel rakiplerin pazardaki faaliyetlerini zorlaştırdığı” iddia edilir. Kurul kararı idari para cezası ve sözleşmelerin tadili yönündedir.

Bu doğrultuda bir başka örnek ise Turkcell kararıdır, bu kararın konusunu GSM hizmetleri ve mobil pazarlama hizmetleri pazarında hâkim durumda olduğu tespit edilen Turkcell’in mobil pazarlama hizmetleri alanında müşterilerini sadece kendisinden hizmet almaya zorlayan davranışları oluşturur. Kurulun, Turkcell’in rakipleri üzerinde yarattığı münhasırlığın pazarda dışlayıcı bir etki doğurduğuna bu nedenle hâkim durumun münhasırlık yaratılması sonucu kötüye kullanıldığına ve idari para cezasına karar verdiği görülür. [5]

Bağlama Anlaşmaları

Bağlama anlaşmaları, RKHK’nun 4. Maddesinin f bendinde hükme bağlanır. Hâkim durumda bulunan teşebbüs, hâkim durumda bulunduğu ürünün satışını bu ürünle nitelik ve ticari olarak ilgili olmayan bir başka ürünün de satın alınması şartına bağlaması, bağlanan ürün pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin alıcılar ile iş yapmasını engelleyeceğinden, fiili münhasırlık yaratır. Bu durum hâkim durumun kötüye kullanılması olarak kabul edilir.

Kılavuz’da da bağlama hâkim durum bulunması halinde bir kötüye kullanma olarak nitelendirilir. Hâkim durumda bulunan teşebbüs hem dağıtıcıları hem de alıcıları arasındaki ilişkide bağlama anlaşmaları yapabilir. Genel olarak bir ürününün satışının bir başka ürünün satışına bağlanması şeklinde karşımıza çıkar. Bu tür anlaşmaların kötüye kullanma olarak kabul edilmesi için makul nedenlerin bulunmaması gerekir. İki ürünün birlikte üretilmesi sonucu ortaya çıkan maliyet avantajları, birlikte dağıtılmasından doğan taşıma avantajları, kalite ve güvenlik makul sebepler oluşturabilir.[6]

Ürün bağlama sonucunda teşebbüsler saldırgan rakiplerini piyasa dışına iterek veya yeni teşebbüslere piyasaya giriş engelleri yaratarak bir teşebbüsün hâkim duruma gelmesini veya bu konumunu korumasını kolaylaştırır.

Kurul kararlarının büyük bir çoğunluğunda ele alınan anlaşmalarda bankaların kredi kullandırdığı müşterilerine sigorta işlemlerini belirli bir sigorta acentesinden yaptırması şartı koyduğu görülür.[7]

Ayrımcılık

RKHK madde 6 (b)’de düzenlenen ayrımcılık “eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayrımcılık yapılması” olarak tanımlanır.

Ayrımcılık, hâkim durumda bulunan teşebbüsün alıcılarına eş edimler için eşit olmayan koşullar uygulamasıdır. Ayrımcı davranışlar; ayrımcı fiyat, iş yapmayı reddetme ve diğer ayrımcı uygulamalar olarak üçe ayrılır. Teşebbüsler tüketiciler arasındaki farklılıkları kullanarak kendi kar oranlarını artırmak amacıyla ayrımcılığa başvurabilir. Hakim durumdaki teşebbüs doğrudan veya dolaylı olarak ayrımcılık yapabilir.

Doğrudan yapılan ayrımcılığın en yaygın uygulaması alıcılara farklı fiyatlar uygulanmasıdır. Farklı fiyat uygulanması aynı zamanda ayrımcı fiyata da örnek oluşturur.

Hâkim durumdaki teşebbüsün yaptığı dikey anlaşmalar ile fiyat ayrımcılığı uygulaması rekabet hukuku açısından olumsuz sonuçlar doğurur. Fiyat ayrımcılığı, rakipleri piyasa dışına itici sonuçlar doğurabileceği gibi alıcıları rekabette dezavantajlı bir pozisyona sokar.

Dolaylı ayrımcılıkta ise aynı davranışlar farklı etkiler doğurur. Her iki alıcıya eşit fiyat uygulanması fakat bir alıcıya indirim yapılması dolaylı ayrımcılığa örnek oluşturur. Kurulun, Digitürk kararında, Digitürk’ün Show TV lehine ayrımcılık yaparak TV yayınları pazarında hâkim durumunu kötüye kullandığına ve bu nedenle para cezasına karar verdiği görülür.[8]

Kılavuzda ise ayrımcılığın bir kötüye kullanma hali olarak değerlendirilebileceği belirtilmekle beraber özel bir düzenleme içermez.

Sonuç

Hâkim durumda bulunan teşebbüsler uyguladıkları çeşitli dikey kısıtlamalar yoluyla piyasayı kapatarak rekabeti sınırlandırır. Uygulamada sıkça rastlanan bu durum münhasırlık içeren anlaşmalar, bağlama, ayrımcılık gibi dikey kısıtlamalar sonucu meydana gelir. Ayrımcı davranışlar ise ayrımcı fiyat, iş yapmayı reddetme ve diğer ayrımcı uygulamalar olarak karşımıza çıkar. Dikey kısıtlamalar, rakipleri piyasa dışına itici sonuçlar doğurur, alıcıları rekabette dezavantajlı bir pozisyona sokar ve tüketici tercihlerini sınırlar. Birçok Kurul kararına konu olan dikey kısıtlamalar yoluyla hâkim durumun kötüye kullanılması sonucu teşebbüsler idari para cezalarıyla karşı karşıya kalırlar.



[2] EKDİ, Barış, Hâkim Durumda Bulunan Teşebbüslerin Dikey Anlaşmalar Yoluyla Piyasayı Kapatması, Ankara 2009, s. 2009. Kitaba ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT/Documents/Akademik+%C3%87al%C4%B1%C5%9Fmalar/tez115.pdf

[3] Örnek karar için bkz. Case 85/76 Hoffman-La Roche v Commission (1979) ECR 461, (1979) 3 CMLR 211, p.109

[4] 23.8.2002 tarih ve 02-49/634-257 sayılı karar

[5] 23.12.2009 tarih ve 09-60/1490-379 sayılı karar

[6] Örnek karar için bkz: Case C-333/94P Tetra Pak International SA v. Commission (1996) ECR I-5951,(1997) 4 CMLR 662, p.34-38

[7] 24.04.2008 tarih, 08-30/376-126 sayılı; 20.05.2009 tarih, 09-23/492-118

sayılı; 05.08.2009 tarih, 09-34/786-191 sayılı ve 05.08.2009 tarih, 09-34/787-192 sayılı Kurul

kararları.

[8] 28.08.2002 tarih ve 02-50/636-258 sayılı karar