Ercüment Erdem Av. Ecem Çetinyılmaz

Hakimiyetin Hukuka Aykırı Kullanılması

Nisan 2016

Giriş

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun[1] (“TTK”) 195. maddesinde yer alan tanım uyarınca, bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketinin, doğrudan veya dolaylı olarak oy haklarının çoğunluğuna sahipse, veya şirket sözleşmesi uyarınca, yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu oluşturan sayıda üyenin seçimini sağlayabilmek hakkını haizse, veya kendi oy hakları yanında, bir sözleşmeye dayanarak, tek başına veya diğer pay sahipleri ya da ortaklarla birlikte, oy haklarının çoğunluğunu oluşturuyorsa; ya da bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketini, bir sözleşme gereğince veya başka bir yolla hâkimiyeti altında tutabiliyorsa, birinci şirket hâkim, diğeri bağlı şirkettir. Hakimiyet, hakim şirkete bu gücü bağlı şirketlere karşı hukuka aykırı olarak kullanma hakkını vermez. Her hukuka aykırı kullanmada olduğu gibi, buradaki hukuka aykırı kullanıma da TTK m. 202 ve devamı maddelerde çeşitli sonuçlar bağlanmıştır. Bu Hukuk Postası makalesi, hakimiyetin hukuka aykırı kullanıldığı durumları ve bu durumlara bağlanan sonuçları inceler.

Hukuka Aykırı Kullanım

Hâkim şirketin hâkimiyetini, bağlı şirketi kayba uğratacak şekilde kullanması hukuka aykırı kullanım olarak kabul edilir. TTK m. 202’de, hukuka aykırı kullanım halleri sınırlı sayıda olmaksızın sayılmıştır. Bunlar arasında hakim şirketin bağlı şirketi iş, varlık, fon, personel, alacak ve borç devri gibi hukuki işlemler yapmaya; kârını azaltmaya ya da aktarmaya; malvarlığını ayni veya kişisel nitelikte haklarla sınırlandırmaya; kefalet, garanti ve aval vermek gibi sorumluluklar yüklenmeye; ödemelerde bulunmaya; haklı bir sebep olmaksızın tesislerini yenilememek, yatırımlarını kısıtlamak, durdurmak gibi verimliliğini ya da faaliyetini olumsuz etkileyen kararlar veya önlemler almaya yahut gelişmesini sağlayacak önlemleri almaktan kaçınmaya yöneltmesi yer alır.

TTK m. 202’nin gerekçesinde[2] bu işlemlerin, örneğin kefalet veya garanti vermenin veya alacak ya da borç devretmenin kanunen hukuka aykırı olmadığı; hukuka aykırılığın hakimiyetin kullanılması ve uygulanması bakımından doğduğu belirtilmiştir. Hukuka aykırılık, işlemin, alınan kararın veya uygulanan ya da uygulanmasından kaçınılan önlemin bağlı şirketin kaybına sebep olmasından ve şirkete, paysahiplerine ve şirket alacaklılarına zarar vermesinden ve şirket yönünden haklı bir sebebi bulunmamasından kaynaklanır.

Kayıp ve Denkleştirme

Hukuka aykırı kullanım için sayılan işlemlerin bağlı şirketin kaybına sebebiyet verecek nitelikte olması gerekir. Yine madde gerekçesine göre maddede kullanılan “kayıp kelimesi borçlar hukuku anlamında zarardan farklı ve onu da kapsayacak genişliktedir. Kayıp bir malvarlığı eksilmesi veya malvarlığının artmasının önlenmesi şeklinde ortaya çıkabileceği gibi, iş, fon ve personel devrinde olduğu üzere şansın veya bir işi başarı ile yapabilme olanağının yitirilmesi tarzında da görülebilir.” Bunun yanında, hukuka aykırılık sonucunun doğması için kaybın oluşmuş olması zorunlu olmayıp, bağlı şirkete yaptırılan söz konusu işlemin kayba sebebiyet verebileceğinin ikna edici bulgular ve çıkarımlarla anlaşılması yeterlidir. Önemli olan, kaybın şartlarının, hakim şirketin talimatları doğrultusunda bağlı şirket tarafından hazırlanmasıdır.

Hukuka aykırılığın bir istisnası, söz oluşan kaybın, işlemin gerçekleştirildiği faaliyet yılı içinde fiilen denkleştirilmiş olması veya kaybın nasıl ve ne zaman denkleştirileceği belirtilmek suretiyle en geç o faaliyet yılı sonuna kadar, bağlı şirkete denk değerde bir istem hakkı tanınmış olmasıdır. Ancak ikinci seçenekte, sağlanan talep hakkının kullanılmasının bu haktan beklenen faydayı sağlamayacak şekilde uzun bir süreye yayılmaması gerekir.

Madde gerekçesi, denkleştirmenin bağlı şirkete yarar ve bir avantaj tanınması gibi kaybın giderilmesini sağlayacak bir karşılığa ilişkin olabileceğini belirterek bunu çeşitli örneklerle açıklar: Verilen garanti veya kefaletin, karşı garanti ve kefalet ya da avalle güvence altına alınması, herhangi bir lisans ve marka kullanma hakkı tanınması, herhangi bir ücret talep edilmeden araştırma ve geliştirme hizmeti verilmesi, know-how verilmesi, personele staj ve eğitim imkânları sağlanması, pazarlama ağından yararlandırılması, denk değerde bir taşınmazın devri, bağlı şirketin kayba uğramasının karşılığında yararlandırılımış olan diğer bir bağlı şirketin sermaye artırımında rüçhan hakkı tanınması, şartlı sermaye artırımında kayba uğrayan şirketin hak sahibi kılınması gibi.

Hukuka Aykırı Kullanımdan Doğan Sorumluluk

Tazminat

TTK hakimiyetin hukuka aykırı kullanıldığı hallerde bağlı şirketin diğer tüm pay sahiplerine ve alacaklılarına hakim şirketin sorumluluğuna gitme hakkı tanır. Yukarıda açıklandığı üzere denkleştirme söz konusu faaliyet yılı içinde fiilen yerine getirilmez veya süresi içinde denk bir istem hakkı tanınmazsa; bağlı şirketin her bir pay sahibinin hâkim şirketten ve hakim şirketin kayba sebep olan yönetim kurulu üyelerinden bağlı şirketin zararını tazmin etmelerini istemesi mümkün kılınmıştır. Bağlı şirketin alacaklıları da aynı şekilde, şirketin zararının şirkete ödenmesini isteyebilirler. Bunun için bağlı şirketin iflas etmiş olması da şart değildir.

Hakim şirketten zararın tazminini isteme hakkı bağlı şirketin kendisine tanınmamıştır. Bunun nedeni, bu hak bağlı şirkete tanınsa bile, şirketin hakim şirkete karşı böyle bir davayı açıp samimiyetle takip edebileceği hususunun şüpheli görülmüş olmasıdır. Ayrıca madde gerçekçesine göre, bağlı şirketin yönetim kurulunu hakim şirket ve yönetim kurulu ile karşı karşıya getirmenin doğru bir hukuk politikası olmadığı inancı ağırlıktadır.

Tazminat Sorumluluğunun İstisnası

TTK’da hakim şirketin sorumluluğunun istisnası olarak; kayba sebebiyet veren işlemin, aynı veya benzer koşullar altında, şirket menfaatlerini dürüstlük kuralına uygun olarak gözeten ve tedbirli bir yöneticinin özeniyle hareket eden bağımsız bir şirketin yönetim kurulu üyeleri tarafından da yapılabileceği veya yapılmasından kaçınılabileceğinin ispatı hâlinde tazminata hükmedilemeyeceği düzenlenmiştir. Zira burada, hakimiyetin bağlı şirketi kayba uğratacak şekilde kullanımı zorunluluk gereği olup, bu durumda hakim şirket aleyhine tazminata hükmetmek hakkaniyete aykırı düşer.

Diğer Çözüm Yolları

Bağlı şirket bakımından açıkça anlaşılabilir haklı bir sebebi bulunmayan, birleşme, bölünme, tür değiştirme, fesih, menkul kıymet çıkarılması ve önemli esas sözleşme değişikliği gibi işlemlerde, genel kurul kararına red oyu verip tutanağa geçirten veya yönetim kurulunun bu ve benzeri konulardaki kararlarına yazılı olarak itiraz eden pay sahipleri, hakim şirketten zararlarının tazminini isteyebilecekleri gibi, bunun yerine mahkemeden paylarının satın alınmasını da isteyebilirler. Böylece hakimiyetin kullanılması karşısında azınlıkta kalan ve hakimiyetin kullanılış biçimine karşı çıkan paysahiplerine şirketten çıkış imkânı sağlanmaktadır. Burada payların satış bedeli varsa en az borsa değeri, böyle bir değer bulunmuyorsa veya borsa değeri hakkaniyete uygun düşmüyorsa, gerçek değer veya genel kabul gören bir yönteme göre belirlenecek bir değer olarak belirlenir ve mahkeme kararına en yakın tarihteki veriler esas alınır. Bu dava açıldığında, davacıların muhtemel zararlarını veya payların satın alma değerini karşılayan tutardaki paranın teminat olarak yatırılmasına karar verilir ve bu teminat yatırılmadığı sürece genel kurul veya yönetim kurulu kararına ilişkin hiçbir işlem yapılamaz.

Sorumluluk Sözleşmesi

Uygulamada, bağlı şirket yönetim kurulu üyeleri, hakim şirketten gelen talimatları, onların sorumluluğunda olduğunu düşünmelerine rağmen yerine getirmek zorunda kalabilirler. Böyle bir durumda söz konusu yönetim kurulu üyesi kanundan doğan sorumluluğunu bertaraf edemeyeceği için, TTK m. 202’nin son fıkrası, bağlı şirketin yönetim kurulu üyelerine, hakim şirketten, pay sahipleri ve şirket alacaklılarına karşı doğabilecek sorumluluklarının hukuki sonuçlarının, hakim şirket tarafından üstlenilmesine yönelik bir sözleşme yapılmasını isteme hakkı tanır.

Tam Hakimiyet Halleri

TTK’nın m. 203 ila 206. maddeleri tam hakimiyet halinde hakim durumun kötüye kullanılmasını düzenler. Bir ticaret şirketinin, bir sermaye şirketinin paylarının ve oy haklarının doğrudan veya dolaylı olarak yüzde yüzüne sahip olması halinde, tam hakimiyet söz konusu olur.

Diğer hakimiyet hallerinden farklı olarak, tam hakimiyet halinde, hakim şirket, topluluğun belirlenmiş ve somut politikalarının gereği olmak şartıyla, bağlı şirketin kaybına sebep verebilecek nitelikte olsalar bile, bağlı şirketin yönlendirilmesine ve yönetimine ilişkin talimat verebilir. Bağlı şirketin organları hakim şirketin talimatlarına uymak zorunda olur ve bu talimatlara uymaları nedeniyle şirkete ve pay sahiplerine karşı sorumlu tutulamazlar. TTK m. 203’ün gerekçesine[3] göre bu sorumsuzluğun nedeni, uygulamada tam bağlı bir yönetim kurulu üyelerinin, hâkim şirketin ve şirketler topluluğunun politikalarına uymak zorunda bulunan ve aksi halde işini yitirecek olan kişiler olmasıdır. Bu konumdaki bir yönetim kurulunun bağlı şirketin menfaatlerini, hakim şirketin menfaatlerine üstün tutmaları gerektiğini kabul etmek gerçekçi olmaz.

Talimatlara uyma zorunluluğunun istisnası, bağlı şirketin ödeme gücünü açıkça aşan, varlığını tehlikeye düşürebilecek olan veya önemli varlıklarını kaybetmesine yol açabilecek nitelik taşıyan talimatlar verilemeyeceğidir. Bağlı şirketin yönetim kurulu üyeleri bu talimatlara uymuşlarsa, sorumsuzluk korumasından yararlanamazlar.

Bağlı şirketin zarara uğrayan alacaklıları bakımından ise farklı bir düzenleme mevcut olmayıp, alacaklılar yine kaybın aynı faaliyet yılı içinde denkleştirilmemiş veya denk bir istem hakkı tanınmamış olması şartıyla hakim şirkete ve onun kayıptan sorumlu yönetim kurulu üyelerine karşı tazminat davası açabilirler. Davalı hakim şirket ve yönetim kurulu üyeleri, krediden ve benzeri sebeplerden kaynaklanan alacaklarda, davacı alacaklının denkleştirmenin yapılmadığını veya istem hakkının tanınmadığını bilerek söz konusu alacağı doğuran ilişkiye girdiğini veya işin niteliği gereği bu durumu bilmesi gerektiğini ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilirler.

Sonuç

Hakimiyet, hakim şirkete bu gücü bağlı şirketlere karşı hukuka aykırı olarak kullanma hakkını vermez. Hâkim şirketin hâkimiyetini bağlı şirketi kayba uğratacak şekilde kullanması hukuka aykırı kullanım olarak kabul edilir. Bağlı şirkete yaptırılan işlemler kanunen hukuka aykırı olmayıp; hukuka aykırılık hakimiyetin kullanılması ve uygulanması bakımından doğar. Hakimiyetin hukuka aykırı kullanıldığı hallerde; oluşan kayıp, işlemin gerçekleştirildiği faaliyet yılı içinde fiilen denkleştirilmemişse veya kaybın nasıl ve ne zaman denkleştirileceği belirtilmek suretiyle en geç o faaliyet yılı sonuna kadar bağlı şirkete denk değerde bir istem hakkı tanınmamışsa, bağlı şirketin her bir pay sahibi ve alacaklıları, hakim şirketten ve hakim şirketin kayba sebep olan yönetim kurulu üyelerinden bağlı şirketin zararını tazmin etmelerini isteyebilirler. Bir ticaret şirketinin bir sermaye şirketinin paylarının ve oy haklarının doğrudan veya dolaylı olarak yüzde yüzüne sahip olduğu tam hakimiyet hallerinde ise, bağlı şirketin yönetim kurulu üyeleri, kural olarak, hakim şirketin bağlı şirketin kaybına sebep verebilecek nitelikteki talimatlarına da uymak zorunda olur ve bundan dolayı şirkete ve pay sahiplerine karşı sorumlu tutulamazlar.



[1] 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 14 Şubat 2011 tarihli ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandı ve 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girdi.

[2] TTK m. 202 Gerekçesi.

[3] TTK m. 203 Gerekçesi.