Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı

Mayıs 2009

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı (“Tasarı”) ile; yabancılık unsuru barındıranlar dâhil, tarafların, üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilecekleri özel hukuk ilişkilerinden doğan uyuşmazlıklarda kendi seçtikleri bir üçüncü kişi olan “Arabulucu” vasıtasıyla mahkemelere başvurmadan uyuşmazlığı çözmelerini sağlayabilen “Arabuluculuk” kurumunun oluşturulması ve uygulanmasına ilişkin hükümler düzenlenir. Tasarı, şu anda Adalet Komisyonu önündedir.

Tasarı’da arabuluculuk şu şekilde tanımlanır (Madde 2.b): “Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyari olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi.”

Within the framework of this definition, mediation is a dispute resolution method realized by an independent, impartial and objective third party having specialized education who puts the parties in a conflict together, enabling them to communicate as well as negotiate, facilitating the communication between them so they understand each other, and thereby create their own solutions. The mediator can neither decide about the conflict nor propose any solution to the parties. The parties make efforts to find a basis for an agreement providing the best equilibrium for the interest of each one by way of mutual agreement (Grounds of the articles, p. 15).

Bu tanımdan hareketle, arabuluculuk, uyuşmazlık halindeki tarafları konuşmak ve müzakerelerde bulunmak amacıyla bir araya getiren, birbirlerini anlamalarını ve kendi çözümlerini kendilerinin üretmelerini sağlamak için aralarındaki iletişimi kolaylaştıran, uzmanlık eğitimi almış, bağımsız, tarafsız ve objektif bir konumda bulunan üçüncü kişinin katılımıyla yürütülen bir uyuşmazlık çözme yöntemidir. Bu anlamda, arabulucu, uyuşmazlık hakkında herhangi bir karar veremez, taraflara çözüm önerilerinde bulunamaz. Taraflar karşılıklı müzakere yoluyla her ikisinin de menfaatlerinin en uygun şekilde dengelenmesini öngören bir anlaşma zemini bulmaya çaba göstererek uyuşmazlığı çözümlemeye çalışır (Madde Gerekçeleri, s. 15).

Yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıkları Tasarı’nın uygulama alanı içerisindedir (Madde 1). Kamu düzenine ilişkin olan, tarafların sulh olmak suretiyle sona erdiremeyecekleri hukuk uyuşmazlıklarının çözüme kavuşturulmasında, arabuluculuk kurumuna müracaat edilemez.

Arabuluculuk yoluyla uyuşmazlık çözüm yönteminin en temel ilkelerinden ilki iradi olma ve eşitlik ilkesidir. Taraflar öncelikle uyuşmazlığı arabuluculuk yoluyla sonuçlandırma konusunda anlaşmalıdır. Tarafların arabuluculuk sürecinden her zaman vazgeçmeleri de mümkündür. Süreç her zaman uzlaşma veya anlaşmayla sonuçlandırılmak zorunda değildir.

Arabuluculuk yoluyla uyuşmazlık çözüm yönteminin diğer temel ilkesi eşitliktir. Kanun önünde eşit olma ve uyuşmazlık çözüm sürecinde eşit haklara sahip olma, bir uyuşmazlık hangi yolla çözülürse çözülsün gözetilmesi gereken bir ilkedir.

Arabuluculuk yoluyla uyuşmazlık çözüm yönteminin bir diğer temel ilkesi de gizliliktir. Gizlilik hem taraflar hem arabulucu açısından uyulması gereken bir yükümlülüktür. Arabulucu, tarafların kendisi ile paylaştığı sırları saklamak durumundadır. Bu yönüyle arabulucu mahkeme önünde dahi tanıklıktan çekinme hakkına sahip olacaktır. Arabulucunun gizlilik yükümlülüğüne uymaması durumunda, Tasarı’da yer alan sicilden silinme veya cezai yaptırımlara muhatap olmasının yanı sıra tarafların arabulucunun hukuki sorumluluğu yoluna gitmesi de mümkündür. Gizlilik ile bağlantılı olarak, arabuluculuk faaliyeti ile ilişkili beyan ve belgelerin hukuk davası açıldığında ya da tahkim yoluna başvurulduğunda kullanılamaması da Madde 5’te düzenlenir.

Taraflar dava açılmadan önce veya davanın görülmesi sırasında arabulucuya başvurma konusunda anlaşabilirler. Mahkeme de tarafları arabulucuya başvurmak konusunda aydınlatıp teşvik edebilir (Madde 13). Dava açıldıktan sonra tarafların birlikte arabulucuya başvuracaklarını beyan etmeleri halinde, yargılama mahkemece üç ay süre ile ertelenir. Bu süre, tarafların birlikte başvurusu üzerine üç ay daha uzatılabilir (Madde 15/5).

Başkaca bir usul kararlaştırılmamışsa, arabulucu veya arabulucular taraflarca seçilir (Madde 14). Arabulucu olarak görev yapabilecek olan kişilerin Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde oluşturulacak olan Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından tutulan sicile kayıtlı olmaları gerekir (Madde 20/1). Arabuluculuk siciline kaydedilebilmek için aranan şartlar şunlardır: a. Türk vatandaşı olmak; b. Dört yıllık lisans eğitimi almış olmak; c. Tam ehliyetli olmak; ç. Taksirli suçlar dışında herhangi bir sabıkası bulunmamak; d. Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı ve uygulamalı sınavda başarılı olmak (Madde 20/2). Arabuluculuk eğitimi ve eğitimi verebilecek kuruluşların izinleri Madde 22 – 27 arasında düzenlenir.

Arabulucunun en önemli yükümlülüğü görevini özenle ve tarafsız bir biçimde yerine getirmesidir. Arabulucunun bu yükümlülüğe uymaması durumunda süreç sağlıklı işlemez. Arabulucu görevini şahsen yerine getirir (Madde 9/1). Arabulucu, tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektirecek önemli hal ve şartların varlığı halinde, bu hususta tarafları bilgilendirmekle yükümlüdür. Bu açıklamaya rağmen taraflar, arabulucudan birlikte talep ederlerse, arabulucu bu görevi üstlenebilir ya da üstlenmiş olduğu görevi sürdürebilir (Madde 9/2). Arabulucu, bu sıfatla görev yaptığı uyuşmazlıkla ilgili olarak açılan davada, daha sonra taraflardan birinin avukatı olarak görev yapamaz (Madde 9/4).

Arabulucu, yapmış olduğu faaliyet karşılığı ücret ve masraflarını istemeye hak kazanacaktır. Aksi kararlaştırılmadığı sürece arabulucunun ücreti, faaliyetin sona erdiği tarihte yürürlükte bulunan Arabulucu Asgari Ücret Tarifesi’ne göre belirlenir; aksi kararlaştırılmadıkça ücret ve masraf taraflarca eşit olarak karşılanır (Madde 7).

Taraflar, arabuluculuk usulünü serbestçe kararlaştırabilirler (Madde 15/2). Taraflarca kararlaştırılmamışsa, arabulucu, uyuşmazlığın niteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümlenmesi için gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculuk faaliyetini yürütür (Madde 15/3).

Tarafların anlaşmaya varması; taraflara danışıldıktan sonra arabuluculuk için daha fazla çaba sarf edilmesinin gereksiz olduğunun arabulucu tarafından tespit edilmesi; taraflardan birinin karşı tarafa veya arabulucuya, arabuluculuk faaliyetinden çekildiğini bildirmesi veya tarafların anlaşarak arabuluculuk faaliyetini sona erdirmesi hallerinde arabuluculuk faaliyeti sona erer (Madde 17/1).

Arabuluculuk faaliyeti sonucunda tarafların anlaşması halinde anlaşma belgesi düzenlenir ve bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır (Madde 18/1). Taraflar, bu anlaşmayı, asıl uyuşmazlık hakkındaki yetki kurallarına göre yetkisi belirlenecek olan icra mahkemesine ibraz edip icra edilebilirliğine ilişkin bir şerh verilmesini talep edebilirler. Bu şerhi içeren anlaşma, ilam niteliğinde belge sayılır (Madde 17/2). İcra edilebilirlik şerhinin verilmesine ilişkin inceleme dosya üzerinden yapılır. Bu incelemenin kapsamı, anlaşmanın içeriğinin tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği işler arasında yer alıp almadığı ve cebri icraya elverişli olup olmadığı hususlarıyla sınırlıdır (Madde 17/3).

Gerek Avrupa Birliği üyesi ülkelerde, gerek ABD, İngiltere, Kanada’da arabuluculuğa ilişkin çalışmalar yapılıp bu yönde mevzuat kabul edilmektedir. Bu nedenle, Türkiye’nin de bu gelişmelerin gerisinde kalmaması olumludur. Ayrıca, arabuluculuk süreci adaletin sağlıklı, hızlı ve az masrafla gerçekleşmesine katkıda bulunacaktır.