Ercüment Erdem Prof. Dr. H. Ercüment Erdem

ICC Model Sözleşmelerinin Esnek Hukuk Kuralları Arasındaki Yeri ve Önemi

Nisan 2017

Giriş

Esnek hukuk kuralları (soft law), pozitif hukuk içinde yer almayan ve bağlayıcı olmayan yerleşmiş hukuk kurallarını ifade eder. Esnek hukuk kuralları normatiftir ve gördükleri genel kabul uyarınca uygulanırlar. Milletlerarası ticaret hukuku bakımından, esnek hukuk kuralları lex mercatoria’nın kaynakları arasında görülür; bu kaynaklar arasında milletlerarası sözleşmeler hukukunun genel ilkeleri, ticari uygulamalar, uluslararası antlaşmalar, model kanunlar, tektip kurallar, standart sözleşmeler ve klozlar, davranış biçimleri ve hakem kararları sayılabilir. Bunlar içinde yazılı hale getirilmiş birden çok esnek hukuk kuralı bulunur, örneğin Trans-Lex İlkeleri, Milletlerarası Ticari Sözleşmeler için Unidroit İlkeleri, UNCITRAL Milletlerarası Tahkim Model Kanunu, Milletlerarası Satıma İlişkin BM Sözleşmesi (CISG), INCOTERMS, URDG ve son olarak Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) Model Sözleşmeleri.

Son yıllarda, ICC birden çok model sözleşme taslağı hazırlayarak (“ICC Model Sözleşmeleri”) pazardaki uygulamaları yansıtan, kullanıcı dostu ve iyi dengelenmiş metinler ortaya koymayı amaçladı. Aşağıda, öncelikle esnek hukuk kuralları kavramı açıklanır ve daha sonra ICC Model Sözleşmelerinin bu kurallar arasındaki yeri incelenir.

Milletlerarası Ticaret Hukukunda Esnek Hukuk Kuralları

Tanım. Yukarıda tanımlandığı üzere, esnek hukuk kuralları bağlayıcı olmayan ve normatif özelliklerini gördükleri kamusal kabulden alan kurallar bütünüdür. Genel olarak, model kanunlar, teamül ve uygulamaların sivil toplum örgütleri tarafından yazılı hale getirilmiş metinleri, milletlerarası ticari terimler, model formlar ve sözleşmeler, akademisyenler ve uzmanların görüşleri ile milletlerarası sözleşmeler esnek hukuk kuralları arasında sayılır[1]. Esnek hukuk kuralları mahkemeler, hakem heyetleri ve kanun koyucular tarafından kabul edilmekle veya tarafların sözleşmelerinde uygulanacak hukuk olarak bunları seçmesi halinde pozitif hukukun bir parçası haline gelir. Milletlerarası sözleşmeler ise devletlerin onlara taraf olmasıyla bağlayıcılık kazanır.

Tarih. Esnek hukuk kuralları üç dönemde gelişti, bunların ilki Roma döneminde Roma vatandaşlarıyla yabancılar arasındaki ekonomik ilişkileri düzenleyen kurallar bütünü ius gentium idi[2]. İkinci dönem 11. yüzyılda ortaya çıktı, bu dönemde lex mercatoria tacirler arasındaki teamül ve uygulamaların bütününden oluşurdu[3]. “Yeni lex mercatoria” adıyla anılan üçüncü ve son dönem 20. yüzyılın sonunda başladı[4]. Bu dönemde global iş dünyası kural koyucu işlevi (lex mercatoria) ve yargılama işlevini (milletlerarası ticari tahkim) devraldı[5].

Kaynaklar ve Özellikler. Yeni lex mercatoria kamu örgütleri, sivil toplum örgütleri ve kuruluşları (ör. UNCITRAL, UNIDROIT, IMO) ve global iş dünyasını temsil eden özel kuruluşlar gibi geniş bir çevre tarafından oluşturulduğundan daha kozmopolitan ve yenilikçidir. ICC lex mercatoria’nın gelişimine katkılarıyla küresel iş dünyasındaki en iyi örneklerden biridir. ICC tarafından ortaya konan esnek hukuk kuralları yukarıda bahsedilen iki işlevi de yerine getirir: (i) kural koyucu işlev ICC Model Sözleşmeleri, URDG, UCP 600 gibi metinlerle yerine getirilirken (ii) yargılama işlevi ICC Tahkim Kuralları’nın uygulandığı ICC Milletlerarası Tahkim Divanı tarafından verilen hakem kararlarında görülür.

Hukuk kuralları genellikle devletlerin zorlayıcı gücüyle bağdaştırılır. Ancak esnek hukuk kuralları söz konusu olduğunda bu zorlayıcı güçten bahsedilemez. Yine de esnek hukuk kuralları farklı düzeylerde normatif güce sahiptir. Bunun farklı kaynakları bulunur[6]:

  • Tacirlerin uygulamalarında kendiliğinden meydana gelen ve kendiliğinden uygulanan iş uygulamaları (teamül, uygulama ve kurallar)
  • Ticari uygulamaların mahkeme ve hakem kararlarında tanınması
  • INCOTERMS 2010 ve UCP 600 gibi küresel olarak kabul edilmiş ticari uygulamalar
  • Hakem heyetlerinin esnek hukuk kurallarını uygulaması ve geliştirmesi

Esnek hukuk kurallarının daha yaygın uygulanabilmesi için sözleşme taslakları, tercihen ICC gibi tarafsız örgütler tarafından tarafsız şekilde hazırlanmalıdır. INCOTERMS ve UCP gibi metinlerin başarısının kaynağı bu tarafsızlıktır.

Kullanım Şekilleri. Esnek hukuk kurallarının uyumlaştırma ve devletler tarafından kabul edilmelerine gerek olmaması nedeniyle pozitif hukuk kurallarından daha avantajlı olduğu yönler vardır ve bu nedenle farklı şekillerde kullanılabilirler. Bunlar arasında üçü önemlidir. İlk olarak, esnek hukuk kuralları model kanunlar gibi diğer kuralların oluşturulmasına temel olabilir. Bu model kanunlar devletler tarafından yerel hukuklara aktarılmak (ör. UNCITRAL Tahkim Model Kanunu ve UNCITRAL Elektronik Ticaret Model Kanunu ve kanun koyucular için standart oluşturmak için tasarlanırlar. Bu araçlar yerel kanunlara aktarılmalarını kolaylaştırmak amacıyla milletlerarası sözleşmelerin yapısal kurallarına uygun hazırlanırlar. Öte yandan, örneğin Milletlerarası Ticari Sözleşmelere İlişkin Unidroit İlkeleri yerel kanunlara aktarılma amacını taşımaz. Dolayısıyla söz konusu yapısal kısıtlamalara tabii değillerdir[7].

İkinci olarak, esnek hukuk kuralları hakem heyetlerine yol göstermek amacıyla kullanılır. İlkeler ve görüşler yeni kurallar oluşturmak ve var olan kuralları yorumlamak için yaygın olarak kullanılır. Ayrıca, genelde ulusal hukuk seçimiyle bağlı olmayan hakem heyetleri, tarafsız olmaları nedeniyle Milletlerarası Ticari Sözleşmelere İlişkin Unidroit İlkeleri gibi kuralları sıklıkla kullanır. Esnek hukuk kuralları spesifik bir soruya cevap vermekte yetersiz kalan milletlerarası veya yerel nitelikte uygulanacak hukuk kurallarındaki boşlukların doldurulmasında da kullanılır[8].

Üçüncü olarak, taraflar açık veya örtülü olarak bağlayıcı olmayan hukuk kurallarını uygulanacak hukuk olarak sözleşmelerine derç edebilirler. Bunun sebebi tarafların bu kuralların aralarındaki ticari ilişkiyi daha iyi temsil ettiğini, daha tarafsız olduğunu veya tarafların ulusal hukuklarına göre daha öngörülebilir olduğunu değerlendirmeleridir[9].

ICC Model Sözleşmeleri

Tanım. Lex mercatoria’nın kural koyma işlevinin bir parçası olarak, ICC çok sayıda Model Sözleşme hazırladı. Bu Model Sözleşmeler aşağıdaki gibidir:

  • ICC Milletlerarası Satım Model Sözleşmesi (ICC yayın no. 556);
  • ICC Milletlerarası Franchising Model Sözleşmesi (ICC yayın no. 557);
  • ICC Arizi Aracılık Model Sözleşmesi (ICC yayın no. 619);
  • ICC Kısa Form Model Sözleşmeleri (ICC yayın no. 634);
  • ICC Ticari Acentelik Model Sözleşmesi (ICC yayın no. 644);
  • ICC Dağıtım Model Sözleşmesi - Tek Satıcı (ICC yayın no. 646);
  • ICC Endüstriyel Yapı Anahtar Teslim Model Sözleşmesi (ICC yayın no. 653);
  • ICC Birleşme ve Devralmalar Model Sözleşmesi I - Hisse Alım Sözleşmesi (ICC yayın no. 656);
  • ICC Seçici Dağıtım Model Sözleşmesi (ICC yayın no. 657) ve
  • ICC Gizlilik Model Sözleşmesi (ICC yayın no. 664);
  • ICC Büyük Projeler için Anahtar Teslim Model Sözleşmesi (ICC yayın no. 659);
  • ICC Milletlerarası Model Marka Lisansı (ICC yayın no. 673);
  • ICC Milletlerarası Teknoloji Transferi Model Sözleşmesi (ICC yayın no. 674);
  • ICC Model Alt Sözleşme (ICC yayın no. 706);
  • ICC Model Konsorsiyum Sözleşmesi (ICC yayın no. 779);
  • ICC Milletlerarası Danışmanlık Hizmetleri Model Sözleşmesi (hazırlık aşamasında).

ICC Model Sözleşmeleri’nin en önemli özelliği, sözleşme serbestisi ilkesine aykırı olarak taraflardan birinin iradesini diğeri üzerinde baskı kurarak kabul ettirmesini engellemek ve pazarın özelliklerini yansıtan kuralları kabul etmelerini sağlamaktır. Dolayısıyla, bir tarafın diğerinden ekonomik ve sosyal olarak daha güçlü olduğu ve diğer tarafı kendi lehine yönlendirdiği sözleşmelerden ayırt edilmelidirler. Bu bağlamda, ICC Model Sözleşmeleri tarafların adil bir sözleşme düzenlemelerine yardımcı olur[10].

Özellikler. ICC Model Sözleşmeleri genellikle ulusal hukuklar tarafından benimsenen farklı çözümleri bertaraf etme amacını taşırlar, çünkü bu çözümler çoğu zaman milletlerarası ticaretin özelliklerini yansıtmaz. İlk olarak, ICC Model Sözleşmeleri tek bir ulusal hukuk değil; hukukun genel ilkeleri ve ticari uygulamalar dikkate alınarak hazırlandı. Model Sözleşmeler sektörel olmaktan ziyade işlem odaklıdır; dolayısıyla kendi sektörlerinin özelliklerini işleme yansıtmak isteyen tacirler için uygun değildir[11]. Ayrıca, tüketicilere yönelik olmadıklarından tacirler arası işlemler (B2B) için uygundurlar. Gerekli olduğu ölçüde, kullanıcılar, sözleşmelerinin tabii olduğu hukukta tüketicilerin korunmasına ilişkin mevzuatı dikkate almaları konusunda uyarılmalıdır[12]. Ayrıca, ICC Model Sözleşmeleri milletlerarası işlemler için uygundurlar, dolayısıyla kullanıcılar yerel işlemlerde kullanırken bu özelliği dikkate almalıdır.

İkinci olarak, ICC Model Sözleşmeleri belli bir konuda yetersiz yerel hukukların uygulanması riskini ortadan kaldırır. Çoğu yerel hukuk belli sözleşme tiplerini (ör. tek satıcılık, franchise, danışmanlık vb.) düzenlemez. ICC Model Sözleşmeleri bu hukuk boşluğunu milletlerarası ticaret hukukunda ileri gelen hukukçuların hazırladığı metinler ile doldurur. Dolayısıyla, yerel hukukların somut olaya uygun olmaması ya da yetersiz olması sorun olmaktan çıkar. Ayrıca ICC Model Sözleşmeleri, tek bir tarafın lehine olacak şekilde dengesiz olarak hazırlanmadı. Milletlerarası ticareti temsil eden ICC’nin taraf tutması söz konusu olamazdı. Bunun yanı sıra, tamamen değiştirilmeye uygun ve somut olaylara uyarlanabilecek şekilde hazırlandı[13].

Üçüncü olarak, ICC Model Sözleşmeleri olabilecek en kullanıcı dostu formatta hazırlandı. Sözleşmeye ilişkin önemli konuların anlatıldığı ve sözleşme özelliklerini içeren detaylı bir “Giriş” bölümü her bir Model Sözleşme’de yer alır. ICC Model Sözleşmelerinin “Gövde” kısmı tarafları belirlenen alternatiflerden birini seçmeye yönlendirir, bu da kolayca bir boşluğu doldurma ya da kutucuğu işaretleme ile yapılır. Bu alternatif çözümler sadece birinin uygulanacağını vurgulamak için yan yana A ve B harfleri altında sıralanır. Ancak, seçim yapılmadığında uygulanacak alternatif de önceden belirlidir: taraflar belli bir alternatifi seçmezse, biri otomatik olarak uygulanır. Ekler ise belli konularda yerel mevzuat gibi faydalı bilgiler içerir.

Önemli Hükümler. Çoğu ICC Model Sözleşmesinde ihbarlar, temlik, değişiklikler, önceki sözleşmeler, sözleşmenin tümü ve bölünebilirliği gibi konular ortak olarak düzenlenir. Ayrıca ICC Model Sözleşmeleri bir “İyi Niyet ve Hakkın Kötüye Kullanılmaması” hükmü ve “Mücbir Sebep” klozu içerir. Zaman zaman zaten belirli olanı düzenlediği için eleştirilen “İyi Niyet ve Hakkın Kötüye Kullanılmaması” hükmünün taraflara iyi niyet kuralını hatırlatması açısından faydalı olduğu görüşündeyim[14]. “Mücbir Sebep” klozu her ICC Model Sözleşmesinde bulunmaz, ancak CISG’i temel alan ICC Milletlerarası Satım Model Sözleşmesi haricinde diğer sözleşmelerde mücbir sebep bu kloza göre düzenlenir. ICC Model Sözleşmeleri uyuşmazlık çözümü yöntemi olarak tahkimi veya yerel mahkemeleri önerir. ICC Model Sözleşmeleri’nde taraflar seçim yapmadığı takdirde ICC tahkimi uygulanır, ayrıca 2002’den sonra hazırlanan sözleşmelerde uyuşmazlık çözümü maddeleri alternatif uyuşmazlık çözüm yollarını da içerir. Uygulanacak hukuk seçiminde taraflar anasyonal kuralları seçme konusunda özendirilir. En yeni model sözleşmelerde uygulanacak hukukun belirlenmesinde aşağıdaki sıra takip edilir: sözleşme, hukukun genel ilkeleri, ticari uygulamalar ve Unidroit İlkeleri. Model Sözleşmeler ayrıca yerel hukukların doğrudan uygulanan kuralları açısından uyarılar da içerir.

Lex Mercatoria ve Esnek Hukuk Kurallarına Katkı. ICC Model Sözleşmelerinin hazırlanmasının en önemli nedenlerinden biri lex mercatoria’ya katkıda bulunmaktır. ICC Model Sözleşmeleri, ileride lex mercatoria’nın kaynağı olabilecek tektip kurallar sistemi içerir. ICC Model Sözleşmelerinin yaygın olarak kullanımı uluslararası ticaret çevrelerinde bir işlem bakımından hangi standardın kabul edildiğinin göstergesi olduğundan, lex mercatoria’nın da bu kullanımla gelişeceğine şüphe yoktur[15]. Ayrıca ICC Model Sözleşmeleri, Unidroit İlkeleri gibi diğer esnek hukuk kurallarının, uygulanacak hukuk olarak seçilmesini teşvik ederek onların yaygın kullanımına da katkıda bulunur.

Sonuç

ICC Model Sözleşmeleri’nin esnek hukuk kurallarının bir parçası olduğuna şüphe yoktur. ICC, esnek hukuk kuralları aracılığıyla lex mercatoria’nın gelişimine katkıda bulunma konusunda sivil toplum örgütleri arasında ileri gelenlerden biridir. ICC tarafından ortaya konan esnek hukuk kuralları arasında, ICC Model Sözleşmeleri iyi dengelenmiş, kullanıcı dostu formatları ve uluslararası uygulamaları yansıtma özellikleriyle öne çıkar.

 

[1] Gabriel, Henry Deeb, The Advantages of Soft Law in International Commercial Law: The Role of Unidroit, Uncitral, and the Hague Conference; Brook Journal of International Law, Vol. 34:3, s. 658.

[2] Di Robiliant, Anna, Genealogies of Soft Law, the American Journal of Comparative Law, Vol. 54, No. 3, s. 518.

[3] Di Robiliant, s. 519.

[4] DiMatteo, Larry A, Soft Law and the Principle of Fair and Equitable Decisionmaking in International Contract Arbitration, The Chinese Journal of Comparative Law, 2013, s. 6.

[5] Di Robiliant, s. 524.

[6] DiMatteo, s. 8.

[7] Gabriel, s. 665-667.

[8] Gabriel, s. 668.

[9] Gabriel, s. 669.

[10] Erdem, H. Ercüment, ICC Model Contracts, Milletlerarası Ticaret Hukuku İle İlgili Makaleler, İstanbul 2008, s. 514.

[11] Erdem, s. 516.

[12] Erdem, s. 517.

[13] Erdem, s. 518.

[14] Erdem, s. 521.

[15] Erdem, s. 517.