Ercüment Erdem Av. Ezgi Babur

ICC Tahkiminde Masraf Avansı

Haziran 2014

Avans ödemesi, Milletlerarası Ticaret Odası (“ICC”) tahkimlerinde önemli bir rol oynamaktadır. Avans ödemesi, ICC’nin tahkim sırasında bir sonraki ödemenin yapılmasına kadar gerçekleşecek yargılama aşamaları bakımından yeterli maddi kaynakları elinde bulundurmasını sağlar[1]. Avans ödemeleri ile ICC idari masrafları, hakem ücretleri ve giderleri teminat altına alınarak, tahkim sürecinde maddi kaynak eksikliğinden dolayı oluşabilecek aksamalar ve gecikmeler engellenmiş olur.

Genel Olarak

Avans ödemelerine ilişkin düzenlemeler, ICC Tahkim Kuralları’nın (“Kurallar”) 36. maddesinde ve ayrıca, Kurallar’ın ekinde yer alan Ek III’ün 1. maddesinde yer alır.

Avans ödemelerinin miktarı, ICC idari masrafları ve hakem ücretlerini belirlemekte kullanılan masraf tabloları uyarınca belirlenir[2]. Söz konusu tablolar uyuşmazlık konusu meblağ dikkate alınarak düzenlenmiştir; ancak, uyuşmazlık konusu meblağ arttıkça masrafların yüzdesi de düşmektedir. Böylece, oldukça yüksek meblağların uyuşmazlık konusu olması durumunda, tarafların makul olmayan masraflara katlanması engellenmektedir.

Avans Ödemelerinin Taraflar arasında Paylaştırılması

Kurallar’ın 36/2. maddesi uyarınca, tarafların taleplerinin toplamı üzerinden tek bir masraf avansı belirlenir. Yine aynı madde uyarınca, masraf avansı davacı ve davalı tarafından eşit şekilde ödenir.

Öte yandan, m. 36/2’de yer alan iki istisna bulunmaktadır. Kurallar’ın 7. maddesi uyarınca davaya katılma veya 8. maddesi uyarınca çok taraflı davaların olması durumunda masraf avansı, Kurallar’ın 36/4. maddesi uyarınca paylaştırılacaktır.

Kurallar’ın 36/4. maddesi, avans ödemelerinin çok taraflı tahkimlerde adil olarak paylaştırılması amacını taşır. Söz konusu hükmün, Kurallar’a 2012 değişiklikleri ile getirilen yeni bir hüküm olduğunun belirtilmesi gerekir. Söz konusu hüküm; gerek madde 7 uyarınca davaya katılma durumunda, gerekse Tahkim Talebi’nde ikiden fazla tarafın davacı veya davalı tarafında yer alması durumunda, kısacası iki taraftan daha fazla tarafın mevcut olduğu davalarda uygulanır[3].

Kurallar m. 36/3 uyarınca Ayrı Masraf Avansları Belirlenmesi

Kurallar m. 36/3 uyarınca, davalı tarafından da karşı talepler ileri sürülmesi durumunda Divan, talepler ve karşı talepler bakımından ayrı masraf avansları belirleyebilir. Bu durumda taraflardan her biri, belirlenen tek masraf avansı üzerinden kendi payını ödemek yerine, kendi talebine ilişkin avans ödemesini yapacaktır.

Söz konusu düzenleme, özellikle taraflardan birinin diğer tarafın da talepleri dikkate alınarak hesaplanan avans tutarını ödemekten imtina etmesi durumunda avantajlı olacaktır. Özellikle davalının da karşı taleplerini ileri sürmesi durumunda, uyuşmazlık konusu olan miktar yalnızca davacının talepleri üzerinden değil, davalının karşı talepleri de dikkate alınarak hesaplanmaktadır.

Bilindiği üzere, taraflardan birinin payına düşen avans ödemesini yapmaması durumunda Sekretarya, diğer tarafı ödemeyi yapmayan tarafın yerine geçerek ödeme yapması için davet etmektedir. Bu durum, uyuşmazlık konusu olan toplam bedel üzerinden tek bir avans miktarı belirlenmesi durumunda olumsuzluklara yol açabilmekte, karşı talepler ileri süren davalının avans ödemesi yapmaktan kaçınması gibi durumlar söz konusu olabilmektedir.

Avans Ödemesinin Yapılmaması Durumunda Söz Konusu Olabilecek Yaptırımlar

Bu noktada, avans ödemesinin yapılmaması durumunda söz konusu olabilecek yaptırımlara kısaca değinmek gerekir. Kurallar m. 36/6 uyarınca, avans ödemesi talebinin yerine getirilmemesi durumunda Genel Sekreter, hakem mahkemesine de danıştıktan sonra, hakem mahkemesine işlerini askıya alması talimatını verebilir ve 15 günden az olmayan bir süre vererek, bu süre sonunda avans ödemesi yapılmaktan imtina edilen taleplerin geri çekilmiş sayılacağına hükmedebilir. Böylece, ayrı masraf avansı bedellerinin belirlenmesi durumunda tahkim, yalnızca avans ödemesi yapılan talepler üzerinden devam edecektir.

Ancak, yalnızca tek masraf avansı bedelinin belirlendiği durumlarda, m. 36/6 uyarınca taleplerinin geri çekilmiş sayılması ihtimali ile karşı karşıya olan davacı, tüm masraf avansını ödemek zorunda kalabilmektedir.

Ayrı masraf avanslarının belirlenmesi durumunda taraflar, yalnızca talepleri veya karşı talepleri üzerinden hesaplanan avans ödemesini yapmak durumundadırlar. Taraflardan birinin kendi talebine ilişkin olarak belirlenen avans miktarını ödememesi durumunda, söz konusu tarafın talepleri ya da karşı talepleri Kurallar m. 36/6’da yer alan yaptırıma tabi tutulacaktır.

Bu durum da, tarafların avans ödemelerini yapmalarını teşvik edecektir.

Divan’ın Ayrı Masraf Avansları Belirlemedeki Takdir Yetkisi

Divan’ın, ayrı masraf avansı belirlemekte takdir yetkisine sahip olduğu belirtilmelidir. Ayrıca, Divan’ın taraflardan birinin talepte bulunmadığı sürece kendiliğinden ayrı masraf avansı belirlemediği de vurgulanmaktadır[4].

Divan’ın böyle bir uygulamaya gitmesindeki sebep iki yönlüdür: Divan, ilk olarak, taraflara ek maddi yükümlülük getirmekten imtina etmektedir. Tarafların talepleri ayrı ayrı değerlendirildiğinde bu miktarlar, Kurallar’ın ekinde yer alan Ek III’ün 4. maddesinde yer alan tablolar uyarınca daha yüksek oranlara tabi olmaktadır[5]. İkinci olarak, tarafların yalnızca taktiksel sebeplerle ayrı masraf avansı belirlenmesini talep etmeleri durumunda, Divan’ın bu yönde bir karar vermekten imtina ettiği görülmektedir[6].

Ayrı masraf avansları belirlenmesi durumunda meblağların daha yüksek oranlara tabi olması nedeniyle taraflar daha yüksek avans ödemeleri yapmak durumunda kalmaktadırlar. Ancak bu durum, hakem mahkemesi ve ICC’ye tahkimin sonunda daha yüksek bir bedel ödeneceği anlamına gelmemektedir. Divan, hakem mahkemesinin alacağı ücretleri ve ICC idari masraflarını, taleplerin toplam miktarı üzerinden hesaplayacaktır[7].

Sonuç

ICC tahkiminde ayrı masraf avanslarının belirlenmesi, taraflardan birinin talep veya karşı talep ileri sürmüş olmasına rağmen avans ödemesi yapmaktan kaçınması durumunda diğer taraf lehine olmaktadır. Böylece Kurallar m. 36/6 uyarınca uygulanacak yaptırım, yalnızca avans ödemesi yapılmayan talep veya karşı talepler bakımından uygulanacaktır. Bu durum; tarafları, talepleri veya karşı talepleri üzerinden hesaplanan avans ödemelerini yapmaya teşvik edecektir.

Öte yandan, Divan’ın taraflardan herhangi bir talep gelmedikçe ayrı masraf avansı belirlemek yoluna gitmediğine dikkat edilmelidir. Ayrıca, Divan’ın Kurallar m. 36/3 uyarınca ayrı masraf avansı belirlemek konusuna dikkatli yaklaştığı da vurgulanmalıdır.



[1] Jason Fry, Simon Greenberg, Francesca Mazza, The Secretariat’s Guide to ICC Arbitration, ICC Publication 729 (Paris, 2012), s. 362 (“Secretariat’s Guide”).

[2] Bu tablolar, Kurallar’ın ekinde yer alan Ek III’ün 4. maddesinde yer almaktadır.

[3] Secretariat’s Guide, s. 377.

[4] Secretariat’s Guide, s. 376.

[5] Tablolar daha yüksek meblağlar için daha düşük oranlar belirlemekte olduğundan, talepler ve karşı taleplerin birbirlerine eklenip bir değerlendirme yapılması durumunda, bu meblağ daha düşük bir orana tabi olacaktır.

[6] Secretariat’s Guide, s. 376.

[7] Secretariat’s Guide, s. 375-376.