Ercüment Erdem Av. Ayca Bengü Köksal

İki Prosedürün Hikayesi: Tahkim ve İflas

Ağustos 2020

Giriş

COVID-19 salgını, işletmeleri yeni bir dünya düzenine uyum sağlamaya zorladı. İşletmeler, başlarının üzerinde Demokles’in kılıcı gibi asılı duran iflas etme ve iflas etmiş bir karşı tarafla muhatap olma risklerine karşın operasyonlarını kökten değiştirerek ekonomide COVID-19’un neden olduğu aksamadan kurtulmaya çalışıyor.

Uluslararası tahkim, genellikle devletlerin kamu politikalarıyla çatışır. Hakem kurulları, uyuşmazlığın tahkimde çözülmesine yönelik taraf iradesi ve serbestisini korumakta ısrarcıyken, devletler bölgesel egemenliklerini ve kamu politikalarını terk etmekten kaçınma eğilimindeler. COVID-19 salgını mücbir sebep maddelerini ve temerrüt hallerini her zamankinden çok tetiklediğinden iki prosedürün bu hikâyesini daha sık duyacağa benziyoruz.

İflasla İlgili Meselelerin Tahkime Elverişliliği

Tahkimde paralel prosedürleri tartışırken, iflasla ilgili meselelerin tahkime elverişliliğini bir ön mesele olarak ele almakta fayda var. Tahkime elverişlilik, bir uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülüp çözülemeyeceği sorusuna işaret eder[1]. Yerel mevzuatlar genellikle, taraflar arasındaki uyuşmazlığın kamu düzenine ilişkin olması durumunda tarafların anlaşmazlığı tahkime götürmesini sınırlar. Hakem kurulları devletlerin bu tür endişelerini dikkate almazsa, hakem kararlarının tenfiz sırasında ‘tahkime elverişli olmama engeli’ ile karşılaşma olasılığı çok yüksektir.

Tahkime elverişlilikte akla iki temel soru gelir: (i) uyuşmazlığın konusu tahkime elverişli midir ve (ii) ödeme aczine düşen taraf tahkime başvurma ehliyetine sahip midir veya kayyım/tasfiye memuru tahkim anlaşması ile bağlı mıdır?

İlk soruyu cevaplamak için uluslararası tahkimin çerçevesini oluşturan temel düzenlemelere dönmek faydalı olacaktır. Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkındaki New York Sözleşmesi (“New York Sözleşmesi”) madde II (1), “tahkim yoluyla çözüme kavuşturulabilecek bir konuya ilişkin” tahkim anlaşmalarına atıfta bulunur. Hangi konuların tahkim yoluyla çözümlenmeye muktedir olduğu bir yargı çevresinden diğerine farklılık gösterir. Yargı çevrelerinin çoğunda iflasla ilgili meselelerin tahkime elverişli olmadığının kabul edildiğini söylemek doğru olacaktır. Anglo Sakson hukuk sistemi perspektifinden, örneğin Amerika Birleşik Devletleri’nde (“ABD”), ABD iflas mahkemeleri, hem ABD İflas Kanunu hem de Federal Tahkim Kanunu’na tabi anlaşmazlıkları ele alırken genellikle “esaslı mesele testini” uygular. Bu iki birbiriyle çatışan mevzuatın çıkarlarını uzlaştırmak için mahkemeler genellikle anlaşmazlığın yalnızca ABD İflas Kanunu’na ilişkin olarak ortaya çıkan bir “esaslı mesele” içerip içermediğini tartışır[2]. ABD iflas mahkemeleri somut uyuşmazlığı “esaslı olmayan mesele” olarak görürse, genellikle konuyu tahkime elverişli olarak değerlendirir. Kıta Avrupası hukuku açısından bakıldığında, örneğin Fransız hukukuna göre, kamu düzenine ilişkin ilgili konular tahkim yoluyla çözülemez. İflas işlemleri başlatıldığında münferit yasal işlemlerin askıya alınması veya alacaklılar arasında eşitliğin gözetilmesi Fransız kamu düzeninin bir parçası olduğundan, bu kaygılar, tarafların iflasa ilişkin taleplerini tahkime sunma özgürlüğünü engelleyebilir.

New York Sözleşmesi madde II (3) uyarınca, yerel mahkemeler, söz konusu anlaşmanın geçersiz veya işlevsiz olduğunu ya da yerine getirilmesinin mümkün olmadığını tespit etmedikçe tarafları tahkime sevk etmelidir. Bu da bizi, iflas eden tarafın tahkime taraf olma ehliyetine sahip olup olmadığı veya yoksa kayyım/tasfiye memurunun tahkim anlaşması ile bağlı olup olmadığı konusundaki ikinci sorumuza getirir.

Ödeme aczine düşen tarafın ehliyeti ile ilgili meseleye gelince, hakemler bu tür meseleleri çoğu zaman söz konusu tarafın kişiler hukukuna göre çözümler ki bu, genellikle şirketlerin kurulduğu yer hukukudur[3]. Bu milli yasaların çoğu, iflas işlemleri başladıktan veya iflas ilan edildikten sonra borçlunun iflas masasına giren mallarını elden çıkarmasını ve yönetmesini engeller. Devletlerin milli yasaları, borçlunun iflas masasına giren malları üzerindeki haklarını elinden alma eğiliminde olduğundan, tahkim ehliyeti için de aynı mantık benimsenebilir. Zira tahkimin sonucu nihayetinde iflas masasına giren malları etkileyecektir. Buna karşılık, şirketin kanuni mevcudiyetinin ulusal yasalar uyarınca devamına işaret edilerek bu yaklaşıma karşı çıkılabilir. Başka bir deyişle, taraflardan birinin tahkim yargılamasına taraf olma ehliyetinin bulunması ehliyet için yeterlidir ve tarafın tasfiye halinde olması bu ehliyeti ve tahkim yargılamasının geçerliliğini etkilemez.[4]

Sorunun ikinci kısmı olan, kayyım/tasfiye memurunun tahkim anlaşması ile bağlı olup olmadığına gelince, her iki yönde de mahkeme ve hakem kararları mevcuttur. Bu yaklaşımlardan biri, borçlunun tüm hak ve yükümlülüklerinin külli halefiyet prensibi gereği iflas masasına geçtiğine, dolayısıyla iflas sonrası hukuki prosedürlerin asıl muhatabının iflas masası olması gerektiğine işaret eder ve kayyum/iflas memurunun tahkim anlaşması ile bağlı olduğunu savunur. Karşıt yaklaşım ise kayyım/tasfiye memurunun mevcudiyeti, hakları ve yükümlülükleri münhasıran ülkelerin iflas mevzuatından kaynaklandığından kayyım/tasfiye memurunun tahkim anlaşması ile bağlı olmadığını iddia eder.

İflas Prosedürlerinin Devam Eden Tahkim Yargılamasına Etkisi

Bazı ulusal iflas kanunları, bir şirketin iflas etmesi veya tasfiye haline girmesi durumunda kayyım/tasfiye memuru tarafından iflas eden şirketin borçlarının ve varlıklarının konsolide edilebilmesi için devam etmekte olan tüm prosedürlerin durdurulması gerektiğini düzenler. Tahkimin bu prosedürlerden biri olup olmadığı konusu halen tartışmalıdır. Hakem heyetlerinin de tahkim anlaşmasının geçerliliği, taraf iradeleri ve iflas işlemlerinin ülkeselliği gibi konularda kendi çekinceleri mevcuttur. Bu görüşlerden her biri için aşağıda örnekler sunulmaktadır.

Avusturya Yüksek Mahkemesi borçlunun davacı veya davalı olduğu tüm derdest yargılamaların iflas prosedürünün başlamasından sonra kendiliğinden durdurulduğuna, bu kuralın tahkim yargılaması için de geçerli olduğuna karar vermiştir.[5]

İngiliz Mahkemeleri daha ılımlı bir yaklaşım sunar. İngiliz hukukuna göre bir şirket tasfiye sürecine girdiğinde mahkemenin veya tasfiye memurunun izni olmaksızın şirkete veya şirketin mallarına karşı tahkim dâhil hiçbir hukuki süreç devam ettirilemez.

Ulusal mahkemelerin, iflasla ilgili meselelerin kamu düzeninin bir parçası olduğunda direnmek için makul sebepleri vardır. Zira iflas prosedürleri, tasfiye halindeki borçlunun mal varlığını tüm alacaklıların katıldığı tek bir toplu prosedür ile dağıtmayı amaçlamaktadır ve tahkim yargılamasının devam etmesi, tahkime müdahale edemeyen özellikle teminatı olmayan alacaklıların haklarına zarar verebilir. Hakem kararı ile iflas etmiş borçlunun mal varlığı azalacak ve bu da tüm sürece zarar verecektir.

Hakem kurullarının yoruma açık yaklaşımlarını anlamaya yardımcı olabilecek- emsal uyuşmazlıklardan biri, Fransız bir şirketler grubu olan Vivendi Universal SA ile Polonyalı bir şirket olan Elektrim SA arasındadır. Taraflar, biri Milletlerarası Ticaret Odası (“MTO”), diğeri ise Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi (“LCIA”) kurallarına tabi iki farklı tahkim yargılaması başlatmıştır. Elektrim, tahkim yargılaması devam ederken Polonya’da iflas başvurusunda bulunmuştur. Elektrim, tasfiye işlemleri sebebiyle malvarlığı üzerinde tasarruf ve yönetim haklarının kaldırıldığını ve dolayısıyla hakem kurullarının yargı yetkisi bulunmadığı için tahkim yargılamasının sona ermesi gerektiğini savunmuştur. Hakem kurulları, uyuşmazlıklar üzerinde yetkili olup olmadıkları sorusunu kompetenz-kompetenz ilkesi uyarınca değerlendirmeye karar vermiştir. Bir yandan, LCIA kuralları uyarınca oluşturulan hakem kurulu, Polonya hukukunun uygulanmasının usule ilişkin olduğu ve esasa uygulanmayacağı, uygulanacak hukukun İngiliz hukuku olduğu ve İngiliz hukukundaki hiçbir düzenlemenin tahkim yargılamasının devamına engel teşkil etmediği gerekçesiyle, uyuşmazlığı çözümlemeye yetkili oldukları sonucuna varmıştır. Öte yandan, ICC kurallarına uyarınca oluşturulan hakem kurulu ise, meselenin esasa ilişkin olduğu, uygulanacak hukukun Polonya hukuku olduğu ve Elektrim’in yargılamalara katılmaya ehliyeti olmadığı şeklinde değerlendirmede bulunmuştur. Sonuç olarak, hakem kurulu uyuşmazlığı çözümlemeye yetkili olmadığına karar vermiştir. Birbiri ile çelişen bu iki hakem kararı, İngiltere ve İsviçre mahkemeleri tarafından incelenmiş ve geçerli olduklarına hükmedilmiştir.[6]

Bazı durumlarda hakem kurulları, ülkelerin iflas düzenlemelerinin hukuki etkilerini kanunların ülkeselliği ilkesi gereği reddetmektedir. Başka bir deyişle, bir ülkede başlatılan bir iflas işleminin, başka bir ülkedeki tahkim yargılamalarına ilişkin usuli bir engel teşkil etmediği ileri sürülebilir. Devlet mahkemesi tüm yargılamaları durdurmak zorunda olsa bile aynı etki yargılamanın sona ermesine neden olacak şekilde tahkime sirayet edemez, zira tarafların bilinçli olarak tahkim yargılamasını seçip dava yoluna gitmemesi, ülkesellik ilkesine işaret etmeye yeterli olduğu gibi, tahkimin temel ilkesi olan taraf iradesi ile de uyumludur.

Sonuç

Ticari tahkimde görülen uyuşmazlıklar çoğunlukla, taraflardan birinin belirli bir miktar paranın ödenmesini talep ettiği sözleşmeden doğan uyuşmazlıklardan kaynaklanır. Bu uyuşmazlık konusu hiç şüphesiz tahkime elverişlidir. Bununla birlikte, taraflardan biri iflas prosedürüne girdiğinde, iflas yasaları genellikle iflas eden tarafın ve iflas masasına giren malların yerel mahkemeler veya tasfiye memurları tarafından yürütülen bir doğrulama prosedüründen geçmesini zorunlu kılar. Bu nedenle, hakem kurulu ve yerel mahkemeler şu sorunun cevabını aramaya devam etmektedir: Taraflardan birinin iflas etmesi veya tasfiyeye girmesi halinde, talebin kendisi, artık iflas masasına giren malların miktarı ile bağlantılı olduğu gerekçesi ile tahkime elverişsiz hale gelir mi?

New York Sözleşmesi iflasa ilişkin meselelerde sessizdir. Ancak New York Sözleşmesi, sözleşmeye taraf devletleri, tahkim anlaşmalarını ve hakem kararlarını tanımakla ve tenfiz etmekle yükümlü kılar. New York Sözleşmesi, egemen devletler tarafından taraf iradesi ilkesine saygı duyularak hazırlanmıştır. “Bu taraf iradesi, bir tarafça atanmış tek hakemin kararının, ABD Yüksek Mahkemesinin dokuz yargıcı tarafından oybirliğiyle kabul edilen bir karardan daha fazla uluslararası güce sahip olmasına yetecek kadar ileri gidecek[7] mi?  Egemen devletlerin bu soruya ‘evet’ yanıtı vermeye yeterince istekli olup olmadıklarını beklemeli ve görmeliyiz.

[1] Kleiman, Elie; Pauly, Claire: Arbitrability and Public Policy Challenges, Global Arbitration Review, The Guide to Challenging and Enforcing Arbitration Awards, Birinci Bası.

[2]  Goins, Adrianne; Heverin, Kevin; Peet, Jessica; Louise Woods: When insolvency and arbitration interact, Global Arbitration Review, 2020.

[3] Dreyzina, Anna: Insolvency Proceedings and International Commercial Arbitration, Central European University eTD Collection, 2009, s. 11.

[4] Dreyzina: s.12.

[5] Riedl, Katharina: Austrian Supreme Court: Pending arbitration stayed due to insolvency proceedings, Global Arbitration Review, 2016.

[6] Elektrim SA v Vivendi Universal SA & Ors, England and Wales High Court (Commercial Court) (20 Mart 2007); Vivendi SA et al v. Deutsche Telekom AG, 4A_428/2008, Swiss First Civil Law Court (31 Mart 2009) için bkz. Camp, Charles H; Gore, Kiran Nasir: The Interplay Between Insolvency Proceedings and Parallel International Arbitration Proceedings in the Post-Pandemic World, The World Financial Review, 2020.

[7] ICSID Review Foreign Investment Law Journal, Cilt 25, Sayı 2, Güz 2010, s. 340, için bkz. Madaan, Ishaan: Insolvency and International Arbitration: An Alternate Perspective, Kluwer Arbitration Blog, 2020.