Ercüment Erdem Av. Mehveş Erdem

İnşaat Sektöründe Tahkim

Ekim 2019

Giriş

Milletlerarası Ticaret Komisyonu (“MTO”) uygulamada kullanılabilecek, faydalı araçlar ve teknikler sunmak amacıyla inşaat sektöründe tahkime ilişkin ilk raporunu 2001 yılında yayınladı. 1 Mart 2017 tarihinden itibaren yürürlükte olan yeni MTO Tahkim Kuralları ile inşaat sektöründeki güncel gelişmeleri[1] yansıtmak amacıyla MTO Tahkim Komisyonu 2019 yılında raporunu revize ederek, İnşaat Sektöründe Tahkim Raporu’nu (Construction Industry Arbitrations: Recommended Tools and Techniques for Effective Management of Arbitrations) (“Rapor”) yayınladı.

Rapor, hem Kara Avrupası (civil law) hem de Anglo-Sakson (common law) hukuk sistemlerini dengeleyen bir bakış açısıyla çözüm önerileri getirir ve bu nedenle evrensel ve tek tip bir uygulama öngörmez[2]. Raporda inşaat tahkimlerinde uygulanacak usul kurallarının tahkim sürecinin hızlı ve masrafsız ilerlemesine yönelik olması gerektiğinin altı çizilir ve hakemlerin bu doğrultuda en uygun bulduğu kuralları uygulaması önerilir.

Standart (Tip) Sözleşmeler

Ululararası Müşavir Mühendisler Federasyonu (International Federation of Consulting Engineers, FIDIC), İnşaat Mühendisleri Enstitüsü (Institution of Civil Engineers, ICE), Amerikan Mimarlar Enstitüsü (American Institute of Architects, AIA), Japonya Mühendisliği Geliştirme Derneği (Engineering Advancement Association of Japan, ENAA), Ortak İhale Mahkemesi (Joint Contracts Tribunal, JCT) ve Kimya Mühendisleri Enstitüsü (Institution of Chemical Engineers, IChemE) gibi ulusal veya uluslararası kuruluşlar tarafından yayınlanan ve uygulamada sıklıkla kullanılan birçok standart (tip) sözleşme bulunmaktadır.

Bu sözleşmeler uyuşmazlıkların tahkim yoluna gidilmeden çözülebilmesi için farklı mekanizmalar öngörür. Örneğin FIDIC Sözleşmeleri Uyuşmazlık Giderme/Önleme Heyeti (Dispute Avoidance and Adjudication Board, “DAAB”) eliyle uyuşmazlığın tahkime başvurulmadan çözümünü düzenler. Bu düzenlemeye göre taraflar aralarında anlaşarak müştereken DAAB’ye başvurabilirler. DAAB’de tarafları bu yönde bir başvuru yapmaya teşvik edebilir.[3]

Benzer diğer mekanizmalara Uyuşmazlık İnceleme Kurulları (Dispute Review Boards) ile MTO Ortak Uyuşmazlık Kurulu (ICC Combined Dispute Board)[4] örnek verilebilir. Bu kurullar uyuşmazlıkların önlenmesine ilişkin taraflara rehberlik edebilirler, geçici tedbirler uygulayabilirler, sürecin daha masrafsız ve kısa sürede tamamlanmasına öncülük edebilirler.

Hakemlerin Seçimi

Rapor hakemlerin seçimine ilişkin çeşitli özellikler listeler ve hakemlerle yapılabilecek mülakatlara ilişkin olarak Birleşik Hakemler Kurulu (Chartered Institute of Arbitrators (CIArb)) tarafından yayınlanan Hakem Adayları ile Yapılacak Mülakatlara ilişkin Uluslararası Tahkim Uygulamaları Rehberini (International Arbitration Practice Guideline on Interviews for Prospective Arbitrators) yararlı bir kaynak olarak belirtir.

Hakemlerin seçimi için listelenen özellikler aşağıdaki gibidir:

  • İnşaat sektörüne, kullanılan sözleşmelere ve bu sözleşmelerin yorumuna ilişkin yetkinlik (örneğin FIDIC),
  • Dava yönetimi becerisi,
  • Kültürel normlara yakınlık.

Hakemlerin farklı süreçleri yönetebilmesi, inşaat sektörüne ilişkin profesyonel donanıma sahip olması, teknik ve hukuki konuları kavraması aranan özellikler arasındadır[5].

MTO, tahkim anlaşmasında hakem sayısının “bir veya üç” olarak belirlenmesini, sayıya ilişkin net bir seçimin yapılmamasını ve daha sonra problem yaratacak gereksiz sınırlamaları önlemek amacıyla tahkim anlaşması yazılırken hakemlere ilişkin özelliklerin de belirlenmemesini önerir. Dava değeri küçük olan uyuşmazlıklar için tek hakem atanmasının daha doğru olacağını belirtir. MTO’nun bu yaklaşımı Seri Tahkim Kuralları ile MTO model tahkim sözleşmesi ile de uyumludur.

Dava Yönetimi Toplantısı

Dava yönetimi toplantısı (Case Management Conference, “Yönetim Toplantısı”) usuli konuları ve zaman çizelgesini belirleme amacıyla yapılır. Bu toplantının sonunda hakem heyeti veya tek hakem usule ilişkin ilk kararını ve zaman çizelgesini oluşturur.

Rapor aşağıda listelenen konuların Yönetim Toplantısı’nda tartışılmasını önerir:

  • Dilekçeler ve deliller,
  • Uzmanlar,
  • Davanın bölünmesi (Bifurcation),
  • Testler ve saha gezileri,
  • Belge yönetimi,
  • Çeviri ve yorumlama,
  • Sulh ve kapalı (gizli) sulh önerisi (Sealed Offer).

Genellikle teknik konuları içeren inşaat tahkimlerinde bu konuların yargılamanın başında belirlenmesi ve özellikle uzmanlar, test ve saha gezileri gibi konuların tartışılması zaman yönetimi açısından büyük önem taşır ve bu sebeple Yönetim Toplantısı büyük bir role sahiptir.[6]

Usuli Zaman Çizelgesi

MTO Tahkim Kuralları madde 31(1), hakemlerin nihai kararını sunmaları için 6 aylık bir süre öngörür. Bu süre inşaat tahkimleri için her zaman yeterli değildir. Genel olarak MTO’da görülen inşaat tahkimleri iki yıla yakın bir sürede karara bağlanır[7]. Hakemler Usuli Zaman Çizelgesini oluştururken hukuki dinlenme hakkı ve usul ekonomisi arasında dengeli karar vermeli; sürecin hızlı ilerlemesi amacını gözetirken taraflara da iddia ve savunmalarını sunmaları için yeterli süre tanımalıdır.

Rapor hakemlerin aşağıdaki unsurları değerlendirmesini önerir:

  • Seri Tahkim Kuralları’nın[8] uygulanıp uygulanmadığı,
  • Hakemlerin yetkisine dair bir ara kararın verilmesinin gerekip gerekmediği,
  • Dilekçelerin sayısı,
  • Belge sunma süreci,
  • Duruşma yapılıp yapılmayacağı.

Belge Yönetimi

Hakemler belge yönetimi ve kontrolüne ilişkin usul kuralları, yargılamanın başında, tercihen Yönetim Toplantısı’nda, tartışmalıdır ve burada karar verilen belge yönetimine ilişkin konular ilk usuli karar ile taraflara iletilmelidir.

Hakemler tarafları bu konuda yönlendirirken belgelerin elektronik ve numaralandırılmış bir şekilde iletilmesi gerektiğini belirtmelidir. Rapora göre bu konuda verilecek usuli kararlar taraflar arası yazışmaları (talimatları), mutabık kalınan toplantı tutanaklarını, programları, mutabık kalınan ölçümleri, mutabık kalınan değerlemeleri, çizimleri ve teknik belgeleri içermelidir. Bu belgeler ayrı bir şekilde dizinli dosyalarda ve numaralandırılmış olarak sunulmalıdır.[9]

Taraflar daha geniş kapsamda elektronik belge sunmak isterlerse bu konuda faydalı araçlar Elektronik Belge Sunumuna İlişkin MTO Raporu (ICC Report on Managing E-Document Production) ile Tahkimde Elektronik Belge Sunulmasına İlişkin Birleşik Hakemler Kurulu Protokolüdür (the CIArb Protocol for E-disclosure in Arbitration).

Testler ve Saha Gezileri

Tesislerin uygunsuz veya arızalı olması, malzeme veya yapılan iş gibi konuları içeren uyuşmazlıklarda hakemler hangi testlerin yapıldığını değerlendirir, bu testlerin sonuçlarının üzerinde anlaşmaya varılıp varılmadığına bakar ve başka bir teste gerek olup olmadığını değerlendirir. Hakemler yeni testlerin yaptırılmasını da isteyebilir. Fakat hakemler tarafların onayını almalı, rapora göre onay alınmadan yapılan testler zarar doğurmamalıdır. Testler ile saha gezilerine ilişkin konularda tarafların işbirliği ve onayı önem taşır bu nedenle bu konuların yargılamanın başında kararlaştırılıp ilk usuli karara eklenmesi gerekir.

Taraflardan birinin atadığı uzmanlar tarafından gerçekleştirilen saha gezileri ve testler hakemlerin talimatlarına uygun olarak atanan diğer uzmanlar ile birlikte yürütülmelidir. Rapor testlere ek olarak hakemler tarafından yapılacak bir saha gezisinin de faydalı olabileceğini belirtir. Saha gezisinin içeriğinin de taraflarca kararlaştırılması gerekir.

Davaların Bölünmesi (Bifurcation)

Davaların bölünmesi karmaşık birden çok iddia ve karşı iddia içeren inşaat tahkimleri için yararlı bir araç olabilir. Hakemler genellikle yargılamayı ikiye ayırarak sorumluluğa ve zararın belirlenmesine ilişkin iki karar verirler. Rapor, inşaat tahkimleri için üçlü bir ayrım öngörür ve hakemlerin yargılamayı hakemlerin yetkisi, sorumluluk ve zararın belirlenmesi olarak ayırabileceklerini belirtir. Rapor aynı zamanda davayı bölmeden hakemlerin iddia ve savunmalarının dayanaklarını anlamak amacıyla önce tarafların illiyet ve zarara ilişkin iddia ve savunmalarının dinlenmesini öngörür.  Davayı bölme kararı ancak genel anlamda mantıklı, yararlı ve taraflara ek bir mali yük doğurmayacaksa alınmalıdır.

Uzmanlar[10]

Uzman raporları inşaat tahkimlerinde sıklıkla kullanılır ve hakemler de bu raporlara büyük ölçüde itimat eder. Hakemler, uzman raporu alacak olan tarafların üzerinde anlaştıkları konuların ve maddi vakaların bir listesinin sunmasını ister. Atanan hakemlerin teknik bilgisi veya yetkinliğinin olduğu durumlarda uzman raporuna daha az ihtiyaç duyulabilir. Bazı durumlarda hakemlerin kendi uzmanlarını ataması daha az maliyetli olabilir. Fakat uygulamada taraflarca atanan uzman tanıklara daha sık rastlanır. Uygulamada taraflar dilekçelerini hazırlarken teknik danışmanlardan da yararlanabilir. Bu doğrultuda hakemler uzmanın tamamen bağımsız mı yoksa tarafların danışmanı gibi mi hareket ettiğine dikkat etmelidir.

Duruşma

Rapor, duruşmanın süresinin ve ayrılacak zamanın taraflarca belirlenmesini veya hakemlerin duruşma için bir zaman çizelgesi oluşturarak buna uygun davranması gerektiğini belirtir. Uygulama ile de paralel olarak önce maddi vakıalara ilişkin tanıkların daha sonra da uzmanların duruşmada dinlenilmesi gerekir.

Sulh- Kapalı (Gizli) Sulh Önerisi (Sealed Offer)

Taraflar yargılama öncesinde olduğu gibi yargılama sırasında da her zaman sulh olabilirler ve hakemlerin de taraflara sulh olabileceklerini hatırlatmaları gerekir. Hakemler aynı zamanda tarafları kapalı (gizli) sulh önerisi için bir yöntem belirlemeye, örneğin Yönetim Toplantısı’na, davet edebilir. Sekreterlik de taraflar arasında yapılan karşı sulh önerilerinin iletilmesinde veya kabul edilmeyen sulh önerilerine dair bilginin tahkim heyetine iletilmesinde, gizlilik kurallarını gözeterek yardım edebilir. Rapor, özellikle inşaat tahkimlerinde taleplerin büyüklüğü ve masrafların da talepleri takip etmesi sebebiyle kapalı (gizli) sulh önerisinin önemine dikkat çeker.[11]

Sonuç

Genel anlamda inşaat tahkimleri diğer ticari tahkimlerden farklı değildir. Fakat birçok durumda uyuşmazlıklar daha karmaşık ve teknik olarak karşımıza çıkar. MTO Rapor’unda inşaat tahkimlerinde sahip olduğu tecrübesinden yola çıkarak etkili ve daha masrafsız bir yargılama süreci yaratacak çözüm önerileri ve teknikler sunar. Özellikle güçlü dava yönetimi teknikleri inşaat tahkimleri için dikkat edilmesi gereken yöntemler olarak öne çıkar.

[1] MTO 2018 İstatistiklerine göre 224 tane inşaat ve enerji sektörüne ilişkin yeni tahkim yargılaması bulunmaktadır (genel dava yükünün %27’sini oluşturur).

[2] Rapor, s. 1.

[3] Kırmızı, Sarı ve Gümüş Kitaplar, madde 21.1.

[4] Rapor, par. 1.5.

[5] Rapor, par. 2.1 (a).

[6] Rapor, par. 8.1.

[7] MTO 2018 İstatistikleri.

[8] Fatih Işık, ICC Seri Tahkim Kuralları, Erdem&Erdem Hukuk Postası, Ekim 2016.

[9] Rapor, par. 16.1.

[10] Mehveş Erdem, “Milletlerarası Ticari Tahkimde Uzman Tanık”, Erdem&Erdem Hukuk Postası, Ağustos 2016.

[11] ICC Note to Parties and Arbitral Tribunals on the Conduct of the Arbitration under the ICC Rules of Arbitration (1 January 2019, paras. 227-230).