İş Ortaklığı Kavramı Ve İş Ortaklığının Hukuki Statüsü

Giriş

Gelişmekte olan ticari faaliyetler ve özellikle inşaat, enerji ve madencilik alanlarında yapılmakta olan geniş çaplı yatırımlar neticesinde şirketler, güçlerini birleştirerek bu yatırımlara iştirak etmek ve gerek uzmanlıklarını, gerekse finansman imkânlarını birlikte kullanarak daha güçlü bir şekilde projelerde yer almak istemektedirler. Şirketlerdeki bu eğilim de “İş Ortaklığı” kavramının daha sık karşılaşılan bir kavram olmasına sebebiyet vermektedir. Bu bağlamda, İş Ortaklığı kavramının hukuki statüsünün belirlenmesi ve kurulan İş Ortaklığının hukuki yapısının irdelenmesi ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bu yazıda da İş Ortaklığı kavramının taraflar arasındaki ve üçüncü kişilere karşı olan hukuki niteliği incelenmektedir

İş Ortaklığı Tanımı ve Hukuki Statüsü

Doktrinde “iş ortaklığı” birbirinden ekonomik ve hukuksal yönden bağımsız birden fazla gerçek veya tüzel kişinin belirli bir yapı işinin ifasını iş sahibine karşı her biri işin tamamından sorumlu olmak üzere üstlenerek gerçekleştirmek amacıyla bir sözleşme bağı çerçevesinde bir araya gelmeleriyle oluşan ilişki olarak adlandırılmaktadır[1].

Bu tanıma paralel olarak uygulamada da İş Ortaklığı, hukuken ve iktisaden birbirinden bağımsız bulunan birden fazla şirketin aralarında akdettikleri bir sözleşme çerçevesinde, belirli bir işi, kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını ayırmaksızın işin tamamını birlikte yapmak ve işin rizikosunu müteselsilen paylaşmak üzere gerçekleştirmek amacıyla bir araya gelmeleriyle oluşmaktadır.

İş ortaklığının karakteristik vasfı ve onu konsorsiyumlardan ayıran yönü, ortakların iş sahibine karşı işin belirli bölümleri için değil de tamamından sorumlu olmayı üstlenmeleridir. Bir bütün olarak iş, bir ortağın uzmanlık ve faaliyet alanına tümüyle girmese ve iç ilişkide işin paylaşımına gidilse bile, ortakların iş sahibine karşı işin tamamından müteselsil sorumlulukları söz konusudur.

Kurulacak İş Ortaklığının sağlam temellere dayanması için taraflar arasında yazılı bir sözleşme akdedilmesi sağlıklı olacaktır. İş Ortaklığı sözleşmesinde, ortakların her birinin, iş sahibi ile akdolunacak sözleşmenin konusuna ve kapsamına girecek işlerin ve taahhütlerin ve sözleşmeden doğup da ortaklığa yönelecek yükümlülüklerin yerine getirilmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağı açıkça hükme bağlanabilecektir.

İş ortaklığı, salt sözleşmeye dayalı Joint Venture’ın özel bir tipidir. Bir diğer ifadeyle, Joint Venture iş ortaklığını da kapsamına alan daha geniş bir kavramdır.

Joint Venture doktrinde şu şekilde tanımlanmaktadır: “Joint Venture, hukuken ve iktisaden birbirinden bağımsız birden fazla gerçek veya tüzel kişinin belirli bir işi ya da süreklilik arz eden bir faaliyeti, bir ticaret ortaklığı kurarak veya böyle bir ortaklık söz konusu olmaksızın gerçekleştirmek ve kazanç elde etmek amacıyla bir sözleşme çerçevesinde bir araya gelmeleri ve o faaliyetin rizikolarını her biri müteselsilen sorumluluk altına girmek suretiyle üstlenmeleridir.”[2]

Bu tanımdan hareketle, Joint Venture, sözleşmeleri “Salt Sözleşmeye Dayalı Joint Venture” ve “Sermayeye Katılmalı Joint Venture” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Salt Sözleşmeye Dayalı Joint Venture modelinde, ilişki sadece taraflar arasında akdedilen bir borçlar hukuku sözleşmesinden ibaret kalmaktadır; müşterek amaca ulaşılabilmesi için ortakların katılma payı edimleri yeterli olup, tüzel kişiliğe sahip bir ticaret şirketi kurulmasına ihtiyaç duyulmamaktadır. Sermayeye Katılmalı Joint Venture modelinde ise, ilişkiye katılan taraflar önce aralarında bir Joint Venture sözleşmesi akdederek adi ortaklık niteliğini taşıyan bir ortaklık ilişkisi oluştururlar; ardından tüzel kişiliği haiz bir ticaret şirketi kurarlar veya zaten mevcut böyle bir ortaklığa katılırlar.

İlgili Mevzuatlarda İş Ortaklığı Tanımı

İş ortaklığı tanımına, 04.01.2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun (“KİK”) 20.11.2008 tarih ve 5812 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle değişik “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu hüküm uyarınca istekli olabilecekler, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiler ya da bunların oluşturdukları ortak girişim şeklinde ifade edilmiştir.

30.07.2003 tarih ve 4964 sayılı Kanun’un 10. maddesiyle değişik “Ortak Girişimler” başlıklı KİK m. 14′te, hem Joint Venture tipindeki iş ortaklıklarına, hem de teknik anlamda konsorsiyumlara yer verilmiştir. Bu düzenlemede “ortak girişim”, hem iş ortaklığını, hem de konsorsiyumu içerecek biçimde bir üst kavram olarak kullanılmıştır. Madde metni aşağıdaki gibidir:

“Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.”

Hükmün açık ifadesi uyarınca, İş Ortaklığı ortakları, iş sahibine karşı birlikte taahhüt edilen işin belirli bir veya birkaç kısmı itibariyle değil de, işin tümünden müteselsilen sorumlu olacaklardır. Halbuki konsorsiyum sözleşmesinin tarafları, sadece uzmanlık alanlarına giren konular konusunda taahhüt altına girmiş olduklarından sorumlukları da bu ölçüde sınırlı olacaktır.

İş Ortaklığı kavramı kurumlar vergisi mevzuatında da tanımlanmıştır. 13.06.2006 tarih ve 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun[3] 1. maddesinin (d) bendi ve 2. maddesinin 7. fıkrası ile bu Kanun’un uygulanmasına ilişkin 1 seri numaralı Kurumlar Vergisi Genel Tebliği’nin[4] (“KVGT”) 2.5 numaralı maddesinde Joint Venture’ın özel bir tipi niteliğinde kabul edilen “iş ortaklıkları” yasal düzenlemeye konu olmuştur. Buna göre, kurumlar vergisi mevzuatı anlamında iş ortaklığı, “sermaye şirketleri, kooperatifler, iktisadi kamu kuruluşları ve dernek ve vakıflara ait işletmelerin kendi aralarında yahut şahıs ortaklıkları veya gerçek kişilerle birlikte, belirli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurdukları ortaklık biçiminde anlaşılmaktadır[5].

İş ortaklığı ortaklarının işverene karşı işin tümünden sorumlu olacakları ilkesi KVGT m. 2.5.2′de de açıkça düzenlenmiştir. Bu hüküm, iş ortaklığının nitelendirilmesi açısından önem taşımakta ve onun gerçek ve teknik anlamda bir konsorsiyum değil, salt sözleşmeye dayalı türden bir Joint Venture niteliğinde olduğunu göstermektedir[6].

İş Ortaklığının -Salt Sözleşmeye Dayalı Joint Venture’ın- Tüzel Kişiliğinin Bulunup Bulunmadığı Meselesi

Salt sözleşmeye dayalı Joint Venture’ın basit ve sade yapısı sebebiyle hukuken nitelendirilmesinde tartışma bulunmamaktadır. Söz konusu sözleşmelerin Borçlar Kanunu m. 620 anlamında bir adi ortaklık sözleşmesi olduğu ve ortaya çıkan ilişkinin de bir adi ortaklık teşkil ettiği kolayca görülür.

İş Ortaklığı, adi ortaklığın tüm unsurlarını taşımaktadır. İş ortaklığında sözleşmeye taraf olanlar bakımından bir sınırlama yoktur. En az iki gerçek ya da tüzel kişinin varlığı yeterlidir. Sözleşmenin geçerliliği de kural olarak şekle bağlı tutulmamıştır. Ortakların katılma payları açısından da adi ortaklıktan farklı bir düzenleme söz konusu değildir. Müşterek amaç ve bu amaç için birlikte çaba gösterme unsuru da mevcuttur. Bu bakımdan, salt sözleşmeye dayalı Joint Venture’ın, tüzel kişiliği bulunmayan bir adi ortaklık ilişkisi teşkil ettiğinde kuşku yoktur; bu konuda doktrinde[7] ve yargı kararlarında tam bir birlik mevcuttur.

Sonuç

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, iş ortaklığı ortaklarının, işin belli bir bölümünün yapılmasını üstlenmemeleri ve bu kapsamda sorumluluklarını sınırlamamaları, aksine işin tamamından müteselsilen sorumlu olduklarını beyan etmeleri sebebiyle, İş Ortaklığının konsorsiyum olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

İş Ortaklığı ortaklarının bir tüzel kişilik kurmak ya da kurulu bir şirkete katılmak yerine salt akdedilen bir sözleşme çerçevesinde iş Ortaklığını oluşturabilmeleri sebebiyle, İş Ortaklığı kavramının “salt sözleşmeye dayalı Joint Venture” niteliğinde olduğu öngörülmektedir.

Son olarak belirtmek gerekir ki, salt sözleşmeye dayalı Joint Venture” niteliğindeki iş ortaklığının doktrin ve yargı kararları ile adi ortaklık olarak kabul edilmesi sebebiyle tüzel kişiliği bulunmamaktadır.


[1] Nami Barlas, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 3. Bası, İstanbul 2012, s. 277.
[2] Barlas, s. 262, 263.
[3] RG. 21.06.2006, s. 26205.
[4] RG. 03.04.2007, s. 26482.
[5] Barlas, s. 279.
[6] Barlas, s. 280, 281.
[7] Reha Poroy/ Ünal Tekinalp/ Ersin Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, N. 19b, Şener Akyol, Borçlar Hukuku(Özel Borç İlişkileri), II. Fasikül, Know How, Management, Joint Venture ve Büyük Çaplı İnşaat Sözleşmeleri, İstanbul 1997, s. 75, Sıtkı Anlam Altay, Anonim Ortaklıklar Hukuku’nda Sermayeye Katılmalı Ortak Girişimler, İstanbul 2009, s. 36, 51, Kemal Dayınlarlı, Joint Venture Sözleşmesi, Ankara 2007, s. 290,291, Fahiman Tekil, Adi, Kollektif ve Komandit Şirketler Hukuku, İstanbul 1996, s. 80, Ünal Tekinalp/ Gülören Tekinalp, Joint Venture, Prof. Dr. Yaşar Karayalçın’a 65. Yaş Armağanı, Ankara 1988, s. 155, 164.