İsviçre Federal Mahkemesi Çok Aşamalı Tahkim Şartına Uyulmaması Nedeniyle Tahkim Sürecinin Durdurulmasına Karar Verdi

Nisan 2016

Giriş

İsviçre Federal Mahkemesi (“Mahkeme”) 16 Mart 2016 tarihli ve 4A_628/2015 numaralı, 29 Mart 2016 tarihinde yayınlanan kararı (“Karar”)[1] ile aşamalı tahkim anlaşmasına uyulmaması sonucu tahkim sürecinin durdurulmasına karar verdi. Bu Karar Mahkemenin verdiği diğer kararlardan farklılık gösterir ve emsal karar olarak anılır.

Genel

Davacı ile Davalı; petrol ürünleri arama, üretme, taşıma ve ticarileştirilmesi amacıyla sözleşmeler akdetmiştir.

Uyuşmazlık Çözüm Maddesi

Taraflar arasında akdedilen sözleşmelerde yer alan uyuşmazlık çözümü maddesi şöyledir:

“Taraflar arasında ortaya çıkan […] ve Taraflarca çözüme ulaştırılamayan tüm uyuşmazlıklar için öncelikle ICC Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Kuralları (Alternative Disputes Resolution Rules of the International Chamber of Commerce) uyarınca uzlaşma yoluna başvurulacaktır. Taraflar arasında uzlaşma yolu ile çözülemeyen tüm uyuşmazlıklar […] son çare olarak UNCITRAL Tahkim Kuralları uyarınca, söz konusu kurallar uyarınca seçilecek üç (3) hakem eliyle, tahkim yoluyla çözülecektir. […]Tahkim yeri Cenevre, İsviçre’dir”[2].

Taraflar yukarıda belirtilen madde kapsamında UNCITRAL Tahkim Kuralları uyarınca yürütülecek ad hoc tahkimi öngören aşamalı bir uyuşmazlık çözümü yöntemi benimserler. Tahkim yeri İsviçre’dir. Madde aynı zamanda tahkime başvurmadan önce tarafların 2001 yılında yürürlüğe giren ICC Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Kuralları[3] (“ADR Kuralları”) uyarınca uzlaşma yöntemine başvurmaları gerektiğini düzenler.

Olaylar

Uyuşmazlık çözüm maddesi uyarınca 8 Eylül 2014 tarihinde Davacı ICC Uluslararası Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Merkezi’ne (ICC International Center for ADR) (“ADR Merkezi”) uzlaşma talebinde bulundu. 16 Ekim 2014 tarihinde ADR Merkezi’nin taraflara usulü sorular yöneltmesini takiben uzlaştırıcı tarafından bir toplantı yapılması önerildi. 20 Kasım 2014 tarihinde Davacı toplantının telekonferans olarak yapılmasını talep ettikten sonra aynı gün Davalı uygun olduğu tarihleri bildirdi.

Bir sonraki gün uzlaştırıcı tarafından telekonferans tarihi olarak 17 Aralık 2014 belirlendi. Davalı Davacıya kendi numarasının telekonferans için kullanılmasını önererek müvekkilinin temsilcilerinin de katılacağını iletti. Davacı telekonferansa sadece taraf vekillerinin ve uzlaştırıcının katılacağını belirterek Davalının bu önerisini reddetti. Bu doğrultuda Davacı toplantının ilk olarak kararlaştırıldığı şekilde sadece taraf vekilleri ile uzlaştırıcının katılımıyla yapılmasını veya toplantının ileriki bir tarihe ertelenerek tarafların temsilcilerinin katılımıyla ve fiziken Paris’te yapılmasını önerdi. Davalı toplantının ertelenmesini kabul etti ve taraf temsilcilerinin katılmayacağına ilişkin bir anlaşmaya varılmadığını belirtti.

16 Ocak 2015 tarihinde Davacı tahkim talebi ile tahkim sürecini başlattı. Davacı aynı doğrultuda uzlaştırıcıyı bilgilendirerek Davalıdan kaynaklanan nedenlerle uzlaşma sürecine devam etmek istemediğini belirtti. Her ne kadar uzlaştırıcı Davacıya ADR Kuralları m. 5(1) kapsamında öngörülen görüşmeler tamamlanmadan uzlaşma sürecinin sona ermeyeceğini belirterek yeni tarihler önermiş de olsa Davacı tahkim sürecine devam etti.

Bu kapsamda uzlaştırıcı, tarafları ve ADR Merkezi’ni Davacının tutumunu uzlaşma talebini geri çektiği yönünde yorumlandığını bildirdi. ADR Merkezi de Davacının bu hareketini aynı doğrultuda yorumladı. Davacının avans ödemesine ilişkin payını ödememesi nedeniyle ADR Merkezi uzlaşma sürecinin sona erdiğini bildirdi.

Tahkim Süreci

Davacının tahkim talebini takiben Davalı hakem heyetinin yetkisine itiraz ederek, heyetin yetkili olmadığını öne sürdü. Davalı bu iddiasını ADR Kuralları m. 5(1) uyarınca öngörülen görüşmelerin tamamlanmadığı ve tahkimin ön koşulu olarak düzenlenen uzlaşma yöntemine uyulmadığı temeline dayandırdı.

ADR Kuralları m. 5(1) uyarınca tarafsız bir kişi (bu dava kapsamında uzlaştırıcı) ve taraflar derhal uzlaşma yöntemi konusunda görüşürler ve bu konuda bir anlaşmaya vararak, uyulacak usulü belirlerler.

Hakem heyeti verdiği ara karar ile yetkili olduğuna hükmetti. Hakem heyeti uyuşmazlık çözüm maddesinde öngörülen uzlaşmanın zorunlu olduğunu belirterek ADR Kuralları uyarınca tarafların iyi niyet çerçevesinde uzlaşma girişiminde bulunduğuna karar verdi.

Hakem heyetinin kararını takiben, Davalı ADR Kuralları m. 5(1) uyarınca görüşmelerin tamamlanmadığını öne sürerek Mahkemeye başvurdu ve kararın iptalini talep etti. Davalı Mahkemeden hakem heyetinin yetkili olduğunun ratione temporis reddini veya tahkim sürecinin durdurulmasını talep etti.

Davacı ise Davalının uyuşmazlık çözüm maddesine dayanarak bu yönde bir iddiada bulunmasının hakkın kötüye kullanması olduğunu öne sürdü.

Karar

Mahkeme tarafların uyuşmazlığı uzlaşma eliyle çözme yolundaki girişimini ve tahkimin ön şartı olan bu koşulun yerine gelip gelmediğini inceledi.

Bu doğrultuda Mahkeme Davalının hakemlerin yetkili olduklarına ilişkin verdikleri kararın iptal başvurusunu kabul etti. Öncelikle Mahkeme tarafların üzerinde anlaştığı uyuşmazlık çözüm yönteminin türünü değerlendirdi. Tarafların uzlaşma yöntemi üzerinde anlaştıklarını ortaya koyduktan sonra Mahkeme ADR Kuralları m. 5(1) kapsamında öngörülen görüşmelerin yerine getirilip getirilmediğini değerlendirdi.

ADR Kuralları m. 6(1)(b) uyarınca uzlaşma süreci taraflardan birinin uzlaştırıcıya yazılı olarak m.5(1)’de öngörülen görüşmelerin tamamlanmasını takiben alternatif uyuşmazlık yöntemine devam etmek istemediklerini bildirmesiyle sona erer. Bu madde kapsamında m.5(1)’de öngörülen görüşmeler tamamlanmadıkça taraflardan hiç biri uzlaşma sürecini sona erdiremez.

Mahkeme her ne kadar taraflar ve uzlaştırıcı arasında yazışmalar olduğunu belirtse de, fiziki bir toplantıda veya telekonferans veya video konferans aracılığıyla karşılıklı görüşlerin ADR Kuralları m. 5’de düzenlenen şartın yerine gelmesini sağlayacak şekilde aktarılmadığını vurguladı.

Mahkeme aynı zamanda Davalının hakem heyetinin yetkisine karşı ileri sürdüğü itirazı hakkın kötüye kullanılması açısından da değerlendirdi. Bu çerçevede Mahkeme 6 Haziran 2007 tarihli ve 4A_18/2007 numaralı kararına[4] atıfta bulundu. Bu kararda Mahkeme, tahkimin ön şartı olarak uzlaşma yoluna gidilmemesini iptal nedeni olarak öne süren tarafın tahkim öncesinde uzlaşmaya başvurmadığına dayanarak, iptal talebini hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirdi. Mahkeme, somut olaydaki Kararın önceki kararlarından farklı olduğunu, Davalının uzlaşmaya katkıda bulunduğunu ve hakem heyetinin yetkisine derhal itiraz ettiğini belirtti.

Mahkeme aynı zamanda ön şart olarak uzlaşma yönteminin tüketilmemesinin sonuçlarını da değerlendirdi. Bu yönde ortaya çıkan yaptırımın tazminat veya esastan ret gibi bir sonuçtansa usule ilişkin olmasının daha uygun olacağını vurguladı. Usulü sonuçlardan biri uzlaşma çözüm yönteminin tüketilmesine kadar tahkim sürecinin durdurulmasıdır. Aynı doğrultuda Mahkeme zamansal konuları ve masrafları dikkate alarak tahkim sürecinin durdurulmasına karar verdi.

Sonuç

Karar hakem heyetleri ve taraf vekilleri açısından emsal nitelikte ve önemdedir. Mahkeme ilk defa böyle bir kararla tahkime ön şart oluşturan bir uyuşmazlık çözüm yöntemine uyulmaması nedeniyle hakemlerin yetkili olduklarına ilişkin kararı iptal ederek tahkim sürecinin durdurulmasına karar verdi.

Önceki kararlarında örneğin 4A_46/2011 sayılı ve 16 Mayıs 2011 tarihli kararında[5] Mahkeme tahkimin ön şartına uyulmaması nedeniyle iptal talebini reddetti fakat kararı dinlenilme hakkının ihlali gerekçesine dayanarak iptal etti. 4A_124/2014 numaralı ve 7 Temmuz 2014 tarihli bir diğer kararında[6] ise, Mahkeme FIDIC Sözleşme Koşullarının (FIDIC Conditions of Contract) 20’nci maddesini ve FIDIC Anlaşmazlık Çözüm Kurulu (FIDIC Dispute Adjudication Board) prosedürüne başvurulmadan başlatılan tahkim sürecinde hakem heyetinin yetkili olup olmadığını inceledi. Mahkeme, her ne kadar zorunlu dahi olsa bu prosedüre uyulmasının hakkın kötüye kullanılmasına neden olduğu hallerde tarafların uymak zorunda olmadıklarına karar verdi. Karar’da bu yaklaşım da terk edildi.

Karar’ın diğer bir önemli noktası, tahkime ön şart oluşturan bir uyuşmazlık çözüm yöntemine uyulmaması durumunda İsviçre hukukunda daha önceleri net bir şekilde ortaya konulamayan ve yeknesak bir kabule bağlanamayan doğru ve uygun görülen yaptırımın Mahkeme tarafından ortaya konulmasıdır. Ön şart oluşturan çok aşamalı bir uyuşmazlık çözüm yöntemine uyulmaması İsviçre hukukunda tartışmalıdır. Mahkeme bu konuyu daha önce ele aldığı 4A_18/2007 sayılı kararında ön şart oluşturan uyuşmazlık çözüm yöntemine başvurmayantarafın iki tür yaptırımla karşılaşabileceğini vurguladı. Mahkeme tazminatın uygun bir yöntem olmadığını zira zararın ispatının zor olduğunu, uyuşmazlık çözüm yöntemine başvurulmamasının mutlaka bir zarar doğurmayacağını, kaldı ki bu yönteme başvurulsa dahi uyuşmazlığın çözümlenmeyebileceğini belirtti. Ön şart oluşturan uyuşmazlık çözüm yöntemlerine başvurmadan tahkime gidilmesi halinde hakemlerin talebi baştan reddetmelerinin de bir risk olduğunun altını çizdi. Hakemlerin tahkim talebinin kabul edilemez olduğuna veya hakem mahkemesinin yetkisizliğine karar verilmesi halinde yeni bir hakem heyetinin kurulacak olması sorunu daha da karmaşık bir hale getirir. Ayrıca çeşitli zaman sınırlamalarını içeren konular da gündeme gelebilir. Bu çerçevede Mahkeme tazminatın veya tahkim talebinin hakemlerce reddine karar verilmesini uygun yaptırımlar olarak değerlendirmedi.

Bu nedenlerle Mahkeme, İsviçre’de öğreti tarafından da baskın şekilde önerilen bir çözüm olan, tahkimin ön şartı olarak düzenlenen uzlaşma yöntemine uyulmamasının makul yaptırımının, hakemlerin yetkisine ilişkin kararın iptali ve uzlaşma yönteminin tamamlanabilmesine olanak sağlamak için tahkim prosedürünün durdurulması olduğuna karar verdi.



[1] Kararın orijinal dili Fransızcadır. Bkz. İsviçre Federal Mahkemesi web sitesi:

http://www.bger.ch/fr/index/juridiction/jurisdiction-inherit-template/jurisdiction-recht/jurisdiction-recht-urteile2000neu.htm.

[2] Tout différend survenant entre les Parties dans l’exécution ou dans l’interprétation du présent Contrat qui ne peut être résolu par les Parties, fera dans un premier temps, l’objet d’une tentative de conciliation en application du Règlement ADR (Alternative Disputes Resolution) de la Chambre de Commerce Internationale (CCI).

Tout différend entre les Parties découlant de l’exécution ou de l’interprétation du présent Contrat non résolu par voie de conciliation sera tranché en dernier ressort par voie d’arbitrage conformément au Règlement d’Arbitrage de la CNUDCI (UNCITRAL) par trois (3) arbitres nommés conformément à ce règlement.

Le droit applicable sera le droit……

Le lieu de l’arbitrage sera Genève, Suisse.

La langue de l’arbitrage sera le français. Cependant, si nécessaire l’anglais pourra être utilisé.”

[3] ADR Kuralları 1 Ocak 2014 tarihli ICC Arabuluculuk Kuralları ile değiştirildi.