Ercüment Erdem Prof. Dr. H. Ercüment Erdem

İsviçre Federal Mahkemesi, Hakem Heyetinin Bağımsız Bilirkişi Atamayı Reddettiği Kararın İptali Talebini Reddetti

Eylül 2017

Milletlerarası tahkimde bilirkişi incelemesi, gerek tarafların atamış olduğu bilirkişiler, gerekse bağımsız bilirkişiler olmak üzere büyük önem arz eder. Hukuki dinlenilme hakkı ile bilirkişi atanması arasındaki yakın ilişki de dikkate alındığında, hakemler nezdinde ileri sürülen bağımsız bilirkişi atanması taleplerinin yakından incelenmesi gerekir. Hukuki dinlenilme hakkının ihlal edilmesi, hakem kararının iptali sebeplerinden olduğu gibi, kararın tanınması ve tenfiz edilmesine de engel oluşturur. Bu nedenle bağımsız bilirkişi atanması talebinin reddedilmesi hakem kararı açısından önemli sonuçlara yol açabilir.

Bu makalemizde, İsviçre Federal Mahkemesi’nin, tahkim yargılaması sırasında ileri sürülen bir bağımsız bilirkişi atanması talebini inceleyen oldukça güncel bir kararı (4A_277/2017 sayılı ve 28 Ağustos 2017 tarihli karar)[1] incelenir.

Genel Olarak

Tahkim yolu ile çözülmesi kararlaştırılan çoğu uyuşmazlığın özel teknik bilgi gerektirdiği dikkate alındığında, tahkim yargılamasında uzman tanıkların oldukça önemli olduğu görülür. Milletlerarası tahkimde, taraflar kendi uzmanlarını atamakta ve bu uzmanların sunduğu raporları hakemlerin dikkat ve değerlendirmesine sunmakta serbesttir. Uzmanlar taraflarca atanabileceği gibi hakem heyeti tarafından da atanabilir. Hakem heyeti tarafından atanmış olan bu uzman tanıklar, bağımsız bilirkişi olarak adlandırılabilir.

Milletlerarası tahkimde, hukuki dinlenilme hakkının tahkim yargılamasının temel yapıtaşlarından olduğu tartışmasızdır. Hukuki dinlenilme hakkının incelenmesi, tahkim yargılaması sırasında söz konusu olabildiği gibi, kararın verilmesinden sonraki aşamalarda da söz konusu olabilir. Hukuki dinlenilme hakkının ihlal edilmesi, hakem kararının iptali sebeplerindendir ve kararın tanınması ve tenfizine engel oluşturabilir. Buna göre, hakem heyetinin bağımsız bilirkişi atanması konusundaki kararı, devlet mahkemeleri tarafından da hukuki dinlenilme hakkının ihlal edilip edilmediği kapsamında incelemeye tabi tutulabilir.

Genel kural olarak hakem heyeti, somut olayın özelliklerini değerlendirerek bağımsız bilirkişi atayabilir. Öte yandan, tarafların da hakem heyetinden bağımsız bilirkişi atanmasını talep etmeleri mümkündür. Bu durumda hakem heyeti söz konusu talebi; tahkim yargılamasına hakim olan hukuki dinlenilme hakkı, yargılamanın süresinde ve etkin olarak yürütülmesi gibi temel prensipler kapsamında değerlendirerek bir karar verir. Bağımsız bilirkişi atanması konusundaki talebin, bu talebi haklı gösterecek şartlar çerçevesinde incelenmesi gerekir.

İsviçre Federal Mahkemesi’nin, bu şartları Federal Mahkeme içtihatları ve doktrindeki görüşler kapsamında detaylı olarak ele aldığı kararı, aşağıda incelenir.

İsviçre Federal Mahkemesi Kararı

İsviçre Federal Mahkemesi’nin kararına konu olan tahkim yargılamasında hakem heyeti, taraflardan birinin kar kaybı taleplerinin değerlendirilmesi için bağımsız bilirkişi atanması konusundaki talebini reddetti. Talepte bulunan taraf, bu talebini desteklemek amacıyla hakem heyetinin dikkatine, bir bankadan alınmış bir rapor, fizibilite incelemesi ve bu incelemenin güncellemesini ve bir başka rapor daha sundu. Hakem heyeti ise talebin gerekli olgusal temelden yoksun olduğuna ve sunulan belgelerin uyuşmazlık doğduktan sonra düzenlendiğine, bu noktada belgelerin hakem heyetini etkileme amacı taşıdığına ve talebi desteklemekten uzak olduğuna karar verdi. Bu doğrultuda hakem heyeti; bağımsız bilirkişi atamak konusunda takdir yetkisine sahip olduğunu ve bu nedenle, hakem heyetinin atamanın gerekli olmadığına karar vermesi durumunda, talebin reddedilebileceğini ifade eder.

Bağımsız bilirkişi atanması konusundaki talebi reddedilen taraf, İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Federal Kanunu’nun, tahkim yargılaması sırasında tarafların eşitliği ilkesinin veya hukuki dinlenilme hakkının ihlal edilmesi durumunda hakem kararının iptal edilebileceğini düzenleyen 190(2)(d) maddesi uyarınca[2] iptal davası açtı.

Bağımsız Bilirkişi Atanması Konusunda İsviçre Federal Mahkemesi Tarafından Aranan Şartlar

İsviçre Federal Mahkemesi kararında, kendi içtihatları ve doktrindeki görüşlere atıf yaparak bağımsız bilirkişi atanması konusundaki şartların detaylı bir incelemesini yaptı[3]. Bu şartlar, aşağıda incelenir.

Federal Mahkeme tarafından atıf yapılan ilk şart, ilgili tarafça yapılan bilirkişi atanması konusundaki açık taleptir. İkinci olarak talebin, tahkim yargılaması sırasında kararlaştırılan şekil şartları ve zaman çizelgesine uygun olarak yapılması ve talepte bulunan tarafın masrafları ödemeyi kabul etmesi gerekir. Son olarak talep, bağımsız bilirkişinin atanmasınının gerekli olduğunu ispat eden belgelerle desteklenmelidir. Bu durum özellikle, konunun özel teknik bilgi gerektirmesi ve hakem heyetinin de bu teknik bilgilerden yoksun olması durumunda söz konusudur.

Taleple birlikte belgelerin sunulması konusundaki şart, tahkim yeri olarak İsviçre’de gerçekleşen tahkim yargılamaları bakımından yeni bir husus olarak değerlendirilir[4]. Federal Mahkeme’nin kararı dikkate alındığında, gerekli belgelerin bilirkişinin atanmasından sonra sunulması yerine, bağımsız bilirkişi talebiyle birlikte sunulması yönündeki uygulamanın izlenmesi tavsiye edilir[5].

Son olarak, talepte bulunan tarafın ispatlamaya çalıştığı husus, hakem heyetinin nihai kararı bakımından davanın sonucuna etki edebilir nitelikte olmalıdır. Bu şart, iptal talebini inceleyen hakimin, sunulması amaçlanan delillerin başka yönde bir karar verilmesine yol açıp açmayacağını incelemesini gerektirir. Bu noktada İsviçre Federal Mahkemesi, iptal talebini inceleyen hakimin ancak hukuki dinlenilme hakkı kapsamında sınırlı bir delil incelemesi yapabileceğini ve bu incelemenin davanın esasının incelenmesi sonucuna yol açmaması gerektiğini vurgular. Buna göre, olası bir hukuki dinlenilme hakkı ihlali mahkemenin kararına etki etmeli ve bilirkişi atanmış olsaydı bu kararın daha farklı sonuçlanmasına yol açmalıdır. Federal Mahkeme tarafından aranan bu şart, hakem kararına etki etmeyen hukuki dilenilme hakkı ihlallerine dayanılarak açılan iptal davalarını kapsam dışında tutmayı amaçlar.

Sonuç

İsviçre Federal Mahkemesi’nin, hakem heyeti tarafından bağımsız bilirkişi aranmasının reddedilmesi konusundaki kararı, bu atamanın talep edilmesi için gerekli şartların yanı sıra, hukuki dinlenilme hakkı konusunda önemli tespitler içerir. Bu karara göre, bağımsız bilirkişi atanması talebinde bulunulması için sağlanması gereken bazı şartlar vardır. Federal Mahkeme, bilirkişi atanması ve hukuki dinlenilme hakkı arasındaki yakın ilişkiyi dikkate alarak, bu hakkın sadece şekli olarak ihlal edildiği iptal davalarını kapsam dışında bırakmak amacıyla, bu şartları oldukça detaylı olarak inceledi. Talebin ilgili belgelerle birlikte sunulması şartı, İsviçre Hukuku uyarınca yeni bir şart olarak kabul edilebilir. Federal Mahkeme’nin bir başka önemli tespiti de, bilirkişi atanması talebinin reddinin, ancak hakem heyetinin nihai kararına etki etmesi durumuda hukuki dinlenilme hakkının ihlali olarak görülmesidir.

[1] İsviçre Federal Mahkemesi’nin 4A_277/2017 numaralı ve 28 Ağustos 2017 tarihli kararı. Kaynak: https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?highlight_docid=aza%3A%2F%2Faza://28-08-2017-4A_277-2017&lang=fr&zoom=&type=show_document.

[2] İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Federal Kanunu’nun İngilizce tercümesi için Bkz. http://www.andreasbucher-law.ch/images/stories/pil_act_1987_as_from_1_1_2017.pdf.

[3] İsviçre Federal Mahkemesi bu kararında, Jean-Francois Pudret’nin Expertise et droit d'être entendu dans l'arbitrage international, published in Etudes de droit international en l'honneur de Pierre Lalive, p. 607-624 adlı makalesine atıf yapmıştır.

[4] Nathalie Voser, Benjamin Gottlieb, Swiss Supreme Court Rejects Challenge and Reiterates Principles of Rights to a Tribunal Appointed Expert, s. 4. Kaynak: http://www.swlegal.ch/getdoc/ae0ff02c-56c5-4c24-8299-52c35f585945/2017_Nathalie-Voser_Benjamin-Gottlieb_Swiss-Su-(4).aspx (“Voser-Gottlieb”).

[5] Voser-Gottlieb, s. 4.