Ercüment Erdem Av. Ezgi Babur von Schwander

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na Göre Akdedilen Sözleşmelerde Uyuşmazlıkların Tahkim Yolu ile Çözülmesi

Ocak 2018

Bilindiği üzere, Türkiye’de uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözülmesi ve tarafların sözleşmelerde tahkim yolunu tercih etmeye özendirilmeleri konusunda önemli adımlar atılmaktadır. Özellikle İstanbul Tahkim Merkezi’nin (“ISTAC”) faaliyete geçmesiyle, tarafların uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözülmesi konusunda bilgilendirilmesi söz konusu olmuş ve akdettikleri sözleşmelerde ISTAC tahkimine yer verilmesi yönünde tercihte bulunmalarının da önü açılmıştır. Bu bağlamda, özellikle kamu kurum ve kuruluşlarının da tahkim yolunu tercih etmelerini kolaylaştıracak düzenlemeler söz konusudur.

Tahkim alanındaki bu gelişmelerden oldukça güncel olan, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na[1] göre akdedilen sözleşmelerde tahkim yolunun tercih edilebilmesine ilişkin düzenlemeler, bu makalemizde ele alınacaktır.

Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Taraf Olduğu Uyuşmazlıkların Tahkim Yolu ile Çözümü

Bilindiği üzere tahkim yolu, uyuşmazlıkların devlet mahkemeleri aracılığıyla çözülmesi yönündeki genel kuralın bir istisnasıdır. Bu doğrultuda tahkim, ancak tarafların bu yönde anlaşmaları durumunda, alternatif bir uyuşmazlık çözüm yolu olarak tercih edilir.

Özellikle ISTAC’ın kurulmasından sonra, tahkim yolunun kamu kurum ve kuruluşları tarafından da tercih edilebilmesi yönünde önemli adımlar atıldı. Buna en önemli örnek, 2016/25 sayılı Başbakanlık Genelgesi’dir. Bu genelge ile, zaman ve para tasarrufu sağlanması ve uyuşmazlıkların etkin, tarafsız, esnek ve gizli bir biçimde milletlerarası standartlarda çözülmesi amacıyla; kamu kurum ve kuruluşlarının taraf olduğu ulusal ve uluslararası sözleşmelerin söz konusu tahkim yolunun değerlendirilmesi suretiyle akdedilmesi hususunda bilgilendirilmeleri ve gereğinin yapılması konusunda yönlendirilmesi[2] söz konusu oldu.

Bu yöndeki olumlu gelişmenin ardından, 30 Aralık 2017 tarihli ve 30286 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre akdedilecek sözleşmelere ilişkin uygulama yönetmeliklerinde değişiklik yapılmasına ilişkin yönetmelikler aracılığıyla, kamu ihale sözleşmelerinde de tahkim yolunun tercih edilmesi konusunda düzenlemeler kabul edildi.

Bu düzenlemeler aracılığıyla; çerçeve anlaşma ihaleleri, danışmanlık hizmet alımı ihaleleri, hizmet alımı ihaleleri, mal alımı ihaleleri ve yapım işleri ihaleleri uygulama yönetmeliklerinin ekinde yer alan tip sözleşmelerin uyuşmazlık çözümüne ilişkin maddelerinde, tahkim yolunun ve özel olarak ISTAC tahkiminin tercih edilmesinin önü açıldı.

Yeni Düzenlemelerin İncelenmesi

Kamu ihalelerine ilişkin akdedilecek sözleşmelerde kabul edilebilecek uyuşmazlık çözümü maddeleri, yukarıda sayılan farklı hizmetlerin her biri bakımından benzer şekilde kaleme alındı.

Sözleşmelerin yürütülmesi aşamasında taraflar arasında doğabilecek uyuşmazlıkların çözümü için öncelikle, Türk mahkemeleri veya tahkim yolundan biri tercih edilebilir. Eğer Türk mahkemesinin tercih edilirse, idarenin bulunduğu yer mahkemeleri ve icra daireleri yetkili olur. Türk mahkemelerinin tercih edilmesi durumunda, idarenin bulunduğu yer dışında bir yer mahkemelerinin tercih edilmesi mümkün değildir.

Uyuşmazlıkların çözümü konusunda yapılabilecek bir başka tercih ise, tahkim yolunun seçilmesidir. Bu olasılık, aşağıda daha detaylı olarak incelenir.

Yeni Düzenlemeler Işığında Uyuşmazlıkların Tahkim Yolu ile Çözülmesi

Yeni düzenlemeler, uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözülmesinin tercih edilmesi durumunda uygulanacak detaylı hükümler içerir. Öncelikle, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun[3] (“MTK”) 2. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendinde yer alan hallerin bulunması veya bulunmaması durumunda, farklı hükümlerin uygulanması öngörülür. İlgili madde, MTK’nın yabancılık unsurunu düzenleyen maddesi altında yer almakta olup, tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması durumunda, yabancılık unsurunun mevcut olacağını kabul eder.

Yukarıdaki açıklamalarımız uyarınca, uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözülebileceğini düzenleyen hükümler, MTK’nın 2. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendinde yer alan hallerin dışında kalan tüm durumlarda, ISTAC tahkiminin seçilmesini öngörür. Bu durumlarda tahkim yeri olarak, ilgili idarenin bulunduğu yer veya İstanbul’un tercih edilmesi mümkündür. Tahkim şartıyla ilgili diğer düzenlemeler; tahkim dilinin Türkçe olması, hakem heyetinin üç hakemden oluşması ve esasa uygulanacak hukukun da Türk hukuku olmasıdır.

Uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözülmesinin tercih edilmesi durumunda bir diğer ihtimal de, MTK’nın 2. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendinde yer alan hallerin mevcut olmasıdır. Bu durumda, yeni düzenlemeler aracılığıyla taraflara bir seçim hakkı tanındı. Buna göre, uyuşmazlığın ISTAC tahkimi aracılığıyla veya MTK hükümleri uyarınca çözülmesinin kararlaştırılması mümkündür.

Uyuşmazlığın ISTAC kuralları uyarınca çözümlenmesinin kararlaştırılması durumunda, tahkim yeri olarak, ilgili idarenin bulunduğu yer veya İstanbul’un tercih edilmesi mümkündür. Bu gibi yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda, yukarıdaki açıklamalarımızdan farklı olarak, tahkim dilinin ve esasa uygulanacak hukukun serbestçe belirlenmesi mümkündür. Hakem heyetinin ise üç hakemden oluşacağı düzenlenmiştir.

Uyuşmazlığın MTK hükümleri çerçevesinde çözülmesinin kararlaştırılması durumunda ise, ilgili sözleşmelere koyulabilecek hükümler farklılık gösterir. Bu durumda, kurumsal bir tahkimin söz konusu olmamasından dolayı, hakemlerin seçilmesi konusunda daha detaylı hükümler yer alır.

MTK hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi kararlaştırılan uyuşmazlıklarda hakem heyeti üç hakemden oluşur. Taraflardan her biri birer hakem seçer ve bu iki hakem de otuz gün içinde üçüncü hakemi belirler. Taraflardan biri, diğer tarafın Noter vasıtasıyla gönderdiği bu yoldaki talebin kendisine ulaşmasından itibaren otuz gün içinde hakemini seçmez veya tarafların seçtiği iki hakem seçilmelerinden sonraki otuz gün içinde üçüncü hakemi belirleyemezler ise; hakemler taraflardan birinin talebi üzerine ilgili İdarenin bulunduğu Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından seçilir. Bu durumda, mahkeme tarafından seçilen üçüncü hakem, hakem heyeti başkanı olarak görev yapar.

Yine MTK hükümleri uyarınca yürütülecek tahkimlerde, uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukukun kuralları konusunda, uygulanması istenen ülke hukukunun belirlenmesi mümkündür. Yine tahkim dili de tarafların tercihine göre seçilebilir. Tahkim yeri olarak, ilgili İdarenin bulunduğu yer veya İstanbul’un belirlenmesi mümkündür. MTK uyarınca, tahkimle ilgili olarak mahkeme tarafından yapılacağı belirtilen işlerde yetkili mahkeme, İdarenin bulunduğu yer Asliye Hukuk Mahkemesi olarak belirlenmiştir.

Sonuç

Yukarıda incelediğimiz düzenlemelerle, tahkim yolunun ve özellikle de ISTAC tahkiminin kamu kesimince de kullanılması yönündeki irade somutlaştırıldı. Böylece, kamu ihale sözleşmeleri imzalayacak olan Türk ve yabancı yatırımcılar için uyuşmazlıkların çözümü bakımından önemli bir seçim hakkı doğmuş oldu. Yine, özellikle ISTAC’ın sunduğu Türk mahkemelerine ödenecek olan nisbi harçtan daha düşük meblağlar ile tahkim davası açılabilme imkânı ve hakem kararının oldukça kısa bir süre içinde verilmesi gerektiği yönündeki düzenleme de değerlendirildiğinde, tarafların bu avantajlardan yararlanmalarının da önü açılmış oldu. Bu gelişmelerin, Türkiye’de tahkim yolunun gelişmesine büyük katkısının olacağı tartışmasızdır.

[1] 22.01.2002 tarihli ve 24648 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu.

[2]19 Kasım 2016 tarihli ve 29893 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2016/25 sayılı ve İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC) konulu Başbakanlık Genelgesi.

[3] 05.07.2001 tarih ve 24453 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 21.06.2001 tarih ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu.