Ercüment Erdem Av. Ekin Ersanlı

Kıta Avrupası Hukuku Merceğinden “Trust” Hukukuna Yaklaşım

Kasım 2017

Equity” ve “Trust” Kavramları

Equity” ve “Trust” kavramları Anglo-Sakson hukuk sisteminden kaynaklanmakta olup bir Kıta Avrupası hukukçusunun zihninde canlandırmakta zorlandığı iki kavramdır. “Equity”, “hakkaniyetli ve doğru olanı belirleyen kurallar bütünü, doğal hukuk” olarak tanımlanabilir[1]. “Equity” gündelik dilde doğal adalet anlamına gelse de, “aslında, bu kavram doğal adalet fikirlerinden esinlenmiş bir sisteme işaret eder ve buradan ismini almıştır; (…) gerçekteyse İngiliz hukukunun bir dalından başka bir şey değildir [2].

Trust” hakkı sadece “equity” sisteminde öne sürülebilir bir hak olup “üçüncü bir şahsın yasal sahibi malın mülkiyetine ilişkin faydalanma imkânı tanıyarak, bir kişinin mala ilişkin hakkı elinde bulundurduğu (trustee), bu durumun başka bir kişinin talebi üzerine ortaya çıktığı (settlor) ve üçüncü bir kişinin yararına olduğu (beneficiary) bir üçlü sistem oluşturmaktadır[3].

Dolayısıyla, “Trust” ilişkisi, yasal mülkiyetin bir kişi tarafından elde bulundurulduğu (trustee) ve yararlanma hakkının başka bir kişiye ait olduğu (beneficiary) bir düzen öngörür. “Trust” hukukunu anlayabilmek için mülkiyet hakkının bölünebilir olduğunu düşünmek gerekir. “Trust” sayesinde yasal malik, mülkiyet konusu malın hâkimiyetini kendileri sürdüremeyen veya bunu arzu etmeyen kişiler yararına sürdürür.

Üç Kesinlik

Bir “trust” ilişkisi, üç kesinliğin varlığına dayanır. İlk olarak, niyette kesinlik (certainty of intention), bir “trust” ilişkisinin kurulmasına ilişkin niyetin varlığı aranır. İkinci olarak, konuda kesinlik (certainty of subject matter), “trust”a konu olan bir malın ve malın ve bu mala ilişkin yararlanma hakkının mevcut olmasını gerektirir. Son olarak, nesnede kesinlik, şu soruyu sorar: “‘Trust’ ilişkisinden kimler yararlanır? [4].

Trust” Yetkileri

Bir “trustee”, “trust” kapsamındaki yatırım yapma[5] veya temsilci atama gibi yetkileri kullanabilir. Örneğin, “settlor”un mali desteğe ihtiyaç duyan altsoyu için belirli bir meblağı konu alan takdiri (discretionary) “trust” kapsamında, “trustee”, yararlanmakta olan altsoy için daha fazla gelir elde etmek amacıyla, para ile yatırım yapma yetkisine sahip olur. Bu amaç için “trustee” ayrıca bir temsilci atayabilir[6].

Bir “trustee”nin güvene dayalı yetkileri (fidicuary powers) geçerli fakat davaya konu edilemeyen yetkilerdir. Başka bir deyişle, yararlanma hakkını elinde bulunduran kişiler (beneficiaries) söz konusu yetkileri icraya konu edemez, fakat “trustee”lerin bu şekilde bir uygulamayı en azından gözden geçirmelerini sağlayabilir. Örneğin, “XYZ A.Ş.’deki hisselerimi gelirlerini akrabalarıma yardımcı olmak için kullanması umuduyla Bayan ABC’ye (“trustee”) bağışlıyorum” şeklindeki bir bağış Bayan ABC ile akrabalar arasında güvene dayalı bir ilişki doğurmaktadır, çünkü akrabaların Bayan ABC’yi tasarruf ve tayin yetkisini (power of appointment) kullanmaya zorlamaları mümkün değildir[7].

Bir “Trustee”nin Görevleri

Trustee”ler genel olarak ücretlendirilme hakkına sahip değildir. Yararlanma hakkına sahip olan kişinin (beneficiary) “trust”a konu olan maldan elde edilen gelirlerden yararlanma hakkı bulunuyorsa, “trustee”lerin de yatırım yapma görevi bulunur. “Trustee”lerin ayrıca yararlanma hakkına sahip kişilere bilgi sağlama görevi bulunur, fakat bu mutlak bir görev değildir[8].

Trust” Kavramının Finansman Projelerindeki Rolü

Sendikasyon Kredilerinde Teminat Temsilcisi (Security Agent)

Herhangi bir sendikasyon kredisi kapsamında, proje finansmanı için teminatlar genellikle kredi verenler ve diğer finansman tarafları adına teminat temsilcisi veya teminata ilişkin “trustee” (security trustee) tarafından elde bulundurulur[9].

Bir sendikasyon finansmanı projesinde, teminat temsilcisi (“Teminat Temsilcisi”) (security agent) projeye ilişkin teminatı kredi verenlerin (ki kredi verenler zaman zaman değişebilir) tamamı adına muhafaza eder. Söz konusu kredi verenler, çoğunlukla sendikasyon kredisi sözleşmesi tahtındaki kredi verenler ve diğer teminat altına alınmış alacaklılardan (“Teminat Alıntına Alınmış Taraflar”) (secured party) oluşur. “Trust” yapısının öngördüğü pozisyon sayesinde teminatların;

  • Daha çok masraf ve zaman gerektirecek şekilde alacaklıların her birine ayrı ayrı tanınmasına gerek olmaz ve,
  • Teminat Alıntına Alınmış Taraflar (Secured Party) kapsamında borcun devrinden kaynaklanan herhangi bir değişim olduğunda yeniden alınmasına veya yeniden oluşturulmasına gerek olmaz.

Teminat Temsilcisi (Security Agent) temel irtibat noktası olup, borçlu veya teminat veren ve Teminat Alıntına Alınmış Taraflar (Secured Party) arasında bir köprü görevi görür. Ayrıca, teminat altına alınmış gayrimenkul malların tapularını bulundurmak ve herhangi bir icra takibini müteakiben diğer teminat altına alınmış alacaklılara da dağıtımda bulunmak gibi teminata ilişkin idari görevlerden tek sorumlu olan kişi olarak faaliyette bulunur.

Bu nedenle, Teminat Temsilcisi (Security Agent), “trust”tan yararlanma hakkına sahip olan kişilerce (beneficiary) hak ve yetkilerini sergilemek ve kredi veya teminat belgeleri tahtındaki teminata ilişkin “trust” hükümleri dahilindeki doğrudan veya arızi hak ve yetkileri kullanmaya yetkili kılınmışlardır.

Kredi belgeleri tahtındaki teminata ilişkin “trust” hükümleri Teminat Temsilcisi’nin (Security Agent) özellikli görev ve faaliyetlerine ilişkin detaylar içerir. Finansmanın teminatından yararlanma hakkına sahip olan kişiler (beneficiary) kredi sözleşmesi, teminata tahtındaki “trust”a ilişkin ayrı bir kurucu belge (trust deed) veya kredi verenler arasındaki sözleşme (intercreditor agreement) [10] dâhil söz konusu hukuki belgelere taraftırlar.

Bir Teminat Temsilcisinin (Security Agent) Görev ve Yetkileri

Yukarıda ifade edildiği üzere, bir Teminat Temsilcisi’nin (Security Agent) akdi görevleri kredi belgelerinde ortaya konulur. Temelde, Teminat Temsilcisi (Security Agent) finansmana ilişkin teminatı muhafaza eder ve teminatın ileri sürülmesinden sorumludur. Ayrıca, taraflar arasındaki bağlantıyı sağlar ve yukarıda belirtildiği üzere herhangi bir icra takibinden elde edilen meblağı da paylaştırır.

Teminat Alıntına Alınmış Taraflar (Secured Party) için “trustee” rolünü üstlenirken Teminat Temsilcisi (Security Agent) ayrıca Teminat Alıntına Alınmış Taraflar (Secured Party) (beneficiaries) nezdinde güvene dayalı görevlere (fiduciary duties) de sahip olacaktır. Söz konusu güvene dayalı görevler (fiduciary duties) arasında aşağıdakiler sayılabilir:

  • Teminat Alıntına Alınmış Tarafların (Secured Parties) çıkarlarına ters düşecek bir işlem yapmamak,
  • Borçlu veya teminat verenden gizli gelirler almamak ve bulundurmamak,
  • İyi niyetle hareket etmek,
  • Yetkilerinin kullanımında yeterli incelemeyi yapmak.

Teminat Temsilcisi’nin (Security Agent) olağan hak ve yetkileri Kredi Piyasası Birliği (Loan Mark Association) tarafından önerilen Kredi Verenler Arasındaki Sözleşme’nin[11] (“Kredi Verenler Arası Sözleşme”), Madde 21.8(a) –(i) hükmü kapsamında da işlenir. Bu hak ve yetkiler arasında, gerçek, doğru ve yerinde bir yetkilendirmeye dayanan herhangi bir beyan, bildirim veya belgeye dayanma hakkı da yer alır. Teminat Temsilcisi (Security Agent) ayrıca bir yönetim kurulu üyesi, bir çalışan veya imza yetkilisinin kendi bilgi veya yetki alanları kapsamında doğru ve gerçek olduğu makul bir şekilde varsayılabilir ve bu durum da belgelendirildiği hallerde söz konusu kişilerin herhangi bir beyanına da dayanabilir[12].

Lahey “Trust” Konvansiyonu (Hague Trust Convention)

Trust”lara Uygulanacak Hukuk ve “Trust”ların Tanınmasına İlişkin Lahey Konvansiyonu[13], 1 Temmuz 1985 tarihinde imzalanmış ve çoğunlukla Anglo-Sakson ülkelerinde bulunan fakat Kıta Avrupası ülkelerinin çoğunlukla aşina olmadıkları “trust” kavramını işlemek amacıyla 1992’nin başında yürürlüğe girmiştir (“Lahey “Trust” Konvansiyonu”) [14].

Lahey “Trust” Konvansiyonu’na taraf ülkeler arasında (2007’de imzalamış olan) İsviçre, Hollanda, Fransa ve İtalya gibi Kıta Avrupası ülkeleri yer alır. İsviçre’deki “trust” hukuku, “trust”a ilişkin esasa girmemekte sadece milletlerarası özel hukuk hükümlerinden ve yabancı hukuka tabi “trust”lara ilişkin maddi hukuk kurallarını içerir[15][16].

Türk Hukuku Tahtında “Trust”ın Yorumu

Paralel Borç Kavramı

Kredi Verenler Arası Sözleşme’nin 21. Maddesi, teminata ilişkin “trust” yapısını tanımayan Anglo-Sakson sistemi dışındaki ülkelerde teminat verilmesi halinde kullanılması için opsiyonel bir paralel borç alternatifi içerir. Bazı ülkeler paralel borç yapısının kullanımını önerirken, bütün hukuk sistemleri bu mekanizmayı tanır ve teminattan yararlanan tüm kredi verenlerin teminattan yararlanmasını sağlamak için başka yöntemler de mevcuttur.

Bu şekilde bir paralel borç yapılanması, borçlu veya teminat veren tarafından kredi veren konumunda da olan Teminat Temsilcisi’ne borçlu veya teminat verenin Teminat Altına Alınmış Taraflar (Secured Parties) borçlarının tamamına tekabül eden meblağın muaccel olması halinde ödenmesi için verilmiş (Security Agent) bir taahhüttür.

Bu şekilde bir kredi veren-borçlu ilişkisinin oluşturulması Teminat Temsilcisi’ne (Security Agent) borçlu veya teminat veren tarafından ödeme talep etmeye ilişkin bağımsız bir hak tanıır. Teminat Temsilcisi’ne (Security Agent) borçlanılmış olan meblağdan, Teminat Altına Alınmış Taraflar’a (Secured Parties) ödenmiş olan tutarlar mahsup edilmesi gerektiği gibi, bu durumun tam tersi de söz konusudur. Teminat Temsilcisi (Security Agent) lehine tesis edilmiş paralel borcu koruyan bir teminat hakkı ve herhangi bir icra takibinden elde edilen tutarlar, Altına Alınmış Taraflar’a (Secured Parties) yapılacak geri ödeme için kullanılır.

Türk Hukuku Nezdinde “Trust” Hukuku Uygulaması

Türkiye, Lahey “Trust” Konvansiyonu’na (Hague Trust Convention) taraf olmadığı gibi, yabancı hukuklardaki “trust” kurumunun yorumuna ilişkin herhangi bir hüküm de içermez.

Sendikasyon kredilerinin çoğunlukla İngiliz hukuku dokümanları tahtında sağlandığı düşünülecek olursa Teminat Temsilcisi’nin (Security Agent) kredi verenler için bir “trustee” olarak atandığı durumlar sıklıkla karşımıza çıkar. Dolayısıyla, Türkiye’de Türk hukuku dokümanları ile kurulacak olan teminatların varlığında, söz konusu teminat belgeleri de kredi dokümanlarındaki Teminat Temsilcisi’ne (Security Agent) ilişkin hükümlere atıfta bulunur. Bu noktada, Türk hukuku nezdinde “trust”a ilişkin hükümlerin uygulanabilirliği sorunu tartışılmalıdır. Türk mahkemelerinin “trust”a ilişkin belirleyici yorumlarını ortaya koydukları kararlara rastlanmamakla birlikte, genellikle Teminat Temsilcisi (Security Agent) hükümlerinin Türk hukukunda uygulanabileceği kabul edilir[17].

Diğer Kıta Avrupası ülkelerine benzer olarak Türkiye’de de borcun nakli ile teminatların sona ermesini engellemek için ve dolayısıyla kredi veren gruplarındaki her bir değişikliğin yeni bir devir sözleşmesi yapılmasını gerektirmeden teminatlardan yararlanılmasının devamlılığını engellememesi amacıyla paralel borç sistemi de kullanılır. Fakat, sadece bir alternatif ortaya koyan paralel borç dahil olmak üzere “trust”a tam anlamıyla denk düşen bir başka kurum daha bulunmamaktadır, ve dolayısıyla, bu husus özellikle İngiliz hukukuna tabi olan finansman projelerine ilişkin hem akademik incelemeye hem de mahkeme kararlarıyla irdelenmeye ihtiyaç duyar.

[1] p.579 Equity definition – 2nd meaning, Black’s Law Dictionary, 8th Edition, by Bryan A. Garner, Thomson West, 2004 (“Black’s Law Dictionary”).

[2] Glanville Williams, Learning the Law 25-26 (11th ed. 1982).

[3] p.1546 Trust definition – 1st meaning, Black’s Law Dictionary.

[4]p.25, Equity & Trusts, Iain McDonald & Anne Street, Third Edition, Oxford University Press, 2013.

[5] S. 3 Trustee Act 2000

[6] To appoint means to give in this context.

[7] Please refer to the footnote, above.

[8] Equity & Trusts, Iain McDonald & Anne Street, Third Edition, Oxford University Press, 2013.

[9] Banking & Finance- Project finance; Security in project finance transactions- Security in project finance transactions, Lexis PSL.

[10] See for instance Clause 21.1 of the Intercreditor Agreement of the Loan Market Association.

[11] Loan Market Association's (LMA) recommended form Intercreditor Agreement for Leveraged Acquisition Finance Transactions (Senior/Mezzanine), please see http://www.lma.eu.com/ for members.

[12] The security agent and security trust provisions, Lexis PSL.

[13] https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/authorities1/?cid=59.

[14] Proceedings of the Fifteenth Session (1984) - Trusts, applicable law and recognition, https://assets.hcch.net/upload/expl30.pdf.

[15] Trust law in Switzerland, Dr Thomas Mayer, Step Journal, January 2011, https://www.step.org/journal, reached via http://www.chinawealthplanning.com/index.php/trust-mainmenu-206/7844-trust-law-in-switzerland.html.

[16] Common Law’da Trust Kavramı ve Civil Law’da Trust Alanında Güncel Gelişmeler.

Yard. Doç. Dr. Eylem APAYDIN, Legal Hukuk Dergisi, Cilt:14, Sayı: 160, Yıl: 2016.

[17] Turkey—cross border banking and finance guide, LexisPSL