Ercüment Erdem Prof. Dr. H. Ercüment Erdem

Limited Şirketlerde Pay Devri

Mart 2016

Giriş

Limited şirketlerde esas sermaye payının geçiş hallerinden biri devirdir. Payın devri kural olarak ortaklar genel kurulunun onayına tabidir. Anonim şirketlerin aksine, limited şirketlerde ortaklık paylarının devri serbestçe yapılamaz ve şekle bağlıdır. Türk Ticaret Kanunu[1] (“TTK”) ile bu konuda getirilen en önemli yeniliklerden biri de devrin kolaylaştırılmasıdır. Bu yenilik, limited şirketlerin sermaye şirketi olma özelliğinin güçlendirilmesinin bir sonucudur.

Bu Hukuk Postası makalesinde limited şirketlerde esas sermaye payının devrine ilişkin olarak TTK’da yer alan düzenlemeler ele alınır. Esas sermaye payının miras, eşler arasındaki mal rejimine ilişkin hükümler veya icra yoluyla geçmesi hâlleri ise ayrıca incelenmez.

Pay Devir Sözleşmesi

Sözleşmenin Şekli

TTK m. 595/1 uyarınca esas sermaye payının devri ve devir borcunu doğuran işlemler yazılı şekilde yapılır ve tarafların imzaları noterce onanır. Madde Gerekçe’sine göre, yazılı şekil ve imzaların noterce onanması “hem ispat yönünden gereklidir, hem güvenliği sağlamaktadır, hem de taraflar; devir, özellikle ek ödeme ve yan edim yükümlülükleri ve diğer sözleşmesel borçlar bakımından düşünmeye yöneltmek için uygun bir araç niteliğine sahip bulunmaktadır[2]. Devir borcunu doğuran işlemlerden, satış vaadi sözleşmesinin yanı sıra, tek taraflı bir işlem olan devir taahhütnamesi de anlaşılmalıdır.

Öğretide noter onayının emredici nitelikte olup olmadığı tartışmalıdır. Noter onayının emredici nitelikte olmadığını savunan yazarlara göre, devir sözleşmesi yazılı şekilde yapılıp imzalar noterce onaylanmadan genel kurulda onaylanırsa, devrin geçerliliği etkilenmez. 6762 sayılı eski Ticaret Kanunu’nda (“eTTK”) açıkça “payın devri ve devir vaadi hakkındaki mukavele yazılı şekilde yapılmış ve imzası noterlikçe tasdik ettirilmiş olmadıkça ilgililer arasında dahi, hüküm iade etmez” denirken; bu düzenleme TTK kapsamına alınmamıştır. Bununla beraber, imzaların noterce onaylanmasına eTTK’daki düzenlemeden başka bir anlam vermeye gerek yoktur. Buradaki şekil, tıpkı kuruluşta şirket esas sözleşmesindeki imzaların noterce onaylanmasında (TTK m. 575) olduğu gibi, resmi onamaya bağlı yazılı şekildir. Bu nedenle imzaları noterce onaylanmayan devir sözleşmesi, genel kurul kararıyla geçerlilik kazanmaz.

Sözleşmenin İçeriği

Devir sözleşmesinde, ek ödeme ve yan edim yükümlülükleri, rekabet yasağı ağırlaştırılmış veya tüm ortakları kapsayacak biçimde genişletilmiş ise, bu husus, önerilmeye muhatap olma, önalım, geri alım ve alım hakları ile sözleşme cezasına ilişkin koşullarda belirtilir.

Sınırlı sayıdaki bu koşulların devir sözleşmesinde açıkça öngörülmesi zorunludur. Gerekçe’ye göre bunun sebebi, devralanın yükümlülüklerinin tam bilincinde olması ve bu hususta onun bilgilendirilmesi yükümünü satıcıya yüklemektir[3]. Yine Gerekçe’ye göre bu kayıtların devir sözleşmesinde bulunmaması sözleşmeyi geçersiz kılmaz ancak devredenin sorumluluğuna yol açar. Öğretideki baskın görüş ise Gerekçe’den farklı olarak bu koşulların tamamen veya kısmen devir sözleşmesinde yer almaması durumunda devir sözleşmesinin geçersiz sayılması yönündedir.

Genel Kurulun Onayı

Şirket sözleşmesinde aksi öngörülmemişse, esas sermaye payının devri için, ortaklar genel kurulunun onayı şarttır. TTK’da açıkça devrin bu onayla geçerli olacağı belirtildiği için onay geçerlilik şartıdır. Mehaz İsviçre Borçlar Kanunu da hakların geçiş anını ayrı bir madde ile düzenler ve genel kurul onayının gerekli olduğu hallerde, devrin ancak bu onay verildiği anda hukuken geçerli olacağını öngörür. Bu durumda, pay devrinin onaylanacağı genel kurula devralan değil, devreden ortağın katılmasının gerektiği açıktır. Zira genel kurulun onay veya ret kararına kadar söz konusu payların sahibi devreden ortaktır.

Söz konusu onayı vermek, genel kurulun devredilemez yetkilerindendir ve bu yetki müdürler kurulu gibi başkaca organ veya kişilere devredilemez. Pay devrine onay vermek TTK m. 621 uyarınca önemli kararlardan değildir. Bu nedenle genel kurul, pay devrinin onayına ilişkin kararı, TTK m. 620’de düzenlenen olağan karar alma kapsamında toplantıda temsil edilen oyların salt çoğunluğu ile alır. Genel hükümler uyarınca, şirket sözleşmesinde daha ağır nisaplar öngörülmesi mümkündür.

Şirket Sözleşmesindeki Düzenlemeler

Şirket sözleşmesiyle sermaye payının devri için onay şartının kaldırılması mümkün olduğu gibi, payın devrinin yasaklanması ya da pay devir koşullarının yumuşatılması veya ağırlaştırılması da mümkündür. Onayın emredici olmaması ve devri yasaklama veya sınırlama imkanı olması, TTK’nın pay devri düzenini ortakların iradesine bıraktığını ve kanun koyucunun bu konuya müdahale etmeyi uygun görmediğini gösterir[4].

Şirket sözleşmesi devre izin verilmeyecek halleri düzenlemişse, genel kurul bu düzenlemelere uymakla yükümlü olur ve şirket sözleşmesinde yazılı bu haller dışında onay vermekten kaçınamaz. Aynı şekilde, devri yasaklayan veya zorlaştıran hükümlerin varlığı halinde, genel kurul onay kararını alırken bunlara bağlıdır.

Esas sermaye paylarının devrinin sınırlandırılması, yasaklanması ya da kolaylaştırılması önemli kararlardandır. Genel kurulda temsil edilen oyların en az üçte ikisinin ve oy hakkı bulunan esas sermayenin tamamının salt çoğunluğunun bir arada bulunması hâlinde genel kurul onay şartını kaldırmaya veya devri yasaklamaya dair karar alabilir. Genel hükümler uyarınca, şirket sözleşmesinde daha ağır nisaplar öngörülmesi mümkündür.

Genel Kurulun Onay Vermemesi

Genel kurul devri onaylamak zorunda değildir. Şirket sözleşmesinde başka türlü düzenlenmemişse, ortaklar genel kurulu onayı sebep göstermeksizin de reddedebilir. Ancak bu yetki, keyfi veya dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılamaz[5]. Ret halinde, devir ne taraflar ne de şirket açısından hüküm ifade eder.

Şirket sözleşmesi devri yasaklamış veya genel kurul onay vermeyi reddetmişse, ortağın haklı sebeple şirketten çıkma hakkı saklı kalır. Bunun için, devreden ortağın, ortaklıkta kalmasını engelleyici haklı sebepler bulunduğunu ileri sürerek mahkemeden çıkmayı istemesi gerekir[6]. Bu hak, İsviçre Borçlar Kanunu m. 786/3’te de tanınmıştır.

Genel kurul başvurudan itibaren üç ay içinde reddetmediği takdirde onay vermiş sayılır. Böylece TTK, genel kurulun sessiz kalarak devri sürüncemede bırakmasının önüne geçmeyi amaçlar. Bu süre İsviçre Borçlar Kanunu’nun 787. maddesinde altı ay olarak düzenlenir.

Son olarak TTK m. 595/6 uyarınca, şirket sözleşmesinde ek ödeme veya yan edim yükümlülükleri öngörüldüğü takdirde, devralanın ödeme gücü şüpheli görüldüğü için ondan istenen teminat verilmemişse, genel kurul şirket sözleşmesinde hüküm bulunmasa bile, onayı reddedebilir. Burada amaç, şirketin korunmasıdır. Bunun için teminat istemine ilişkin şirket sözleşmesinde bir şart bulunmasına gerek yoktur. Genel kurul, istediği teminatın verilmediği durumlarda sessiz kalmışsa, belirtilen üç aylık sürenin geçmesiyle onay vermiş sayılmamalıdır.

Senede Bağlanan Payların Devri

TTK’nın getirdiği önemli yeniliklerden biri de payların ispat aracı şeklinde veya nama yazılı pay senetlerine bağlanmasına olanak tanınmasıdır (TTK m. 593/2). Pay senetleri çıkarıldığında, ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerinin, ağırlaştırılmış veya bütün ortakları kapsayacak şekilde düzenlenmiş rekabet yasağının ve şirket sözleşmesinde öngörülmüş önerilmeye muhatap olma, ön alım, geri alım ve alım haklarının senetlerde açıkça belirtilmesi gereklidir (TTK m. 593/2).

Payların nama yazılı pay senetlerine bağlandığı hallerde devrin yazılı bir devir beyanı ve pay senetlerinin devralana teslimiyle mi (TTK m. 647) gerçekleşeceği, yoksa TTK m. 595’teki usule mi uyulacağı irdelenmelidir.

TTK m. 593, nama yazılı pay senetleri açısından herhangi bir ayrık düzenleme öngörmemekte aksine “… esas sermaye payı, ortaklar arasındaki devirler de dahil olmak üzere sadece aşağıdaki hükümler uyarınca devredilebilir ve miras yoluyla geçer” hükmünü getirmektedir. Bu nedenle nama yazılı payların devrinde de TTK m. 595’teki usule uyulmalı, devir sözleşmesi yapılmalı (bu sözleşme TTK m. 647’den farklı olarak TTK m. 595’teki şekil şartına uygun olmalıdır) ve genel kuruldan onay alınmalıdır. Gerekçe’de de nama yazılı senet çıkarılmasının pay devrinde bir kolaylık sağlamayacağı ve TTK m. 595 ve devamı hükümlerinin uygulanmaya devam edeceği belirtilir[7]. Ancak şirket sözleşmesiyle genel kurul onayı kaldırılarak, devir işlemleri sadeleştirilebilir. Öğreti haklı olarak nama yazılı pay senetleri çıkarılmasına devri kolaylaştırıcı bir işlev tanınmamasını eleştirir.

Tescil ve Pay Defterine Kayıt

Limited şirket paylarının devrinde son adım, devrin tescilidir. Bunun için şirket müdürlerinin ticaret siciline başvurması gerekir. Yapılacak tescil kurucu değil, açıklayıcı niteliktedir. Yukarıda belirtildiği gibi, TTK m. 595/2 uyarınca devir genel kurulun onayıyla geçerli olur. Devir tarihi genel kurulun onay tarihidir. TTK, devreden ortağa, başvurunun müdürler tarafından otuz gün içinde yapılmaması hâlinde, adının bu paylarla ilgili olarak silinmesi için ticaret siciline başvurma hakkını da tanır.

Payın devri şirket pay defterine de kaydedilir. Bu kaydın kurucu bir niteliği yoktur, sadece şirket kayıtlarında şeffaflığın sağlanması için gerekli olan bir prosedürdür.

Sonuç

Limited şirketlerde ilke olarak esas sermaye payı devredilebilir. Ancak devir çeşitli şekil ve koşullara bağlıdır. Esas sermaye paylarının devri için kural olarak, ortaklar genel kurulunun onayı aransa da, emredici olmayan bu hükümden şirket sözleşmesi ile sapılabilir. Şirket sözleşmesine konulacak hükümlerle, pay devri için onay şartı kaldırılabilir, payın devri yasaklanabilir, pay devir koşulları yumuşatılabilir veya ağırlaştırılabilir. Paylar için nama yazılı pay senetleri çıkarılması devir açısından özel bir kolaylık sağlamaz ve TTK m. 595’deki usul izlenir. Genel kurulun onayını takiben, şirket müdürleri tarafından ticaret sicili nezdinde tescil talebinde bulunulur ve devir pay defterine kaydedilir. Genel kurul, şirket sözleşmesindeki hükümlere uygun olmak kaydıyla, devri reddedebilir. Ret halinde, devir ne taraflar ne de şirket açısından hüküm ifade eder.



[1] RG. 14 Şubat 2011, S. 27846. TTK 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girdi.

[2] TTK m. 595 Gerekçesi.

[3] TTK m. 595 Gerekçesi.

[4] Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2013, s. 483.

[5] Hasan Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Güncellenmiş 2. Bası, Ankara 2013, s. 728.

[6] Limited şirkette çıkma ve çıkarılma hakkında ayrıca bkz. H. Ercüment Erdem, İki Kişilik Limited Şirketlerde Çıkma ve Çıkarılma, http://www.erdem-erdem.com/articles/iki-kisilik-limited-sirketlerde-cikma-ve-cikarilma/ (erişim tarihi: 8 Nisan 2016) ve Süleyman Sevinç, Limited Şirkette Çıkma ve Çıkarılma, http://www.erdem-erdem.com/articles/limited-sirkette-cikma-ve-cikarilma/ (erişim tarihi: 8 Nisan 2016).

[7] TTK m.