Ercüment Erdem Prof. Dr. H. Ercüment Erdem

Mal Vermeyi Reddetme Yoluyla Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması

Aralık 2013

Türk rekabet hukuku uygulamasında, sözleşme serbestisi ilkesi çerçevesinde, hâkim durumda olsun veya olmasın, hiçbir teşebbüsün kural olarak başka bir teşebbüs ile sözleşme yapma zorunluluğu yoktur. Bununla beraber, bazı durumlarda, hâkim durumda olan teşebbüse, sözleşme serbestisi ilkesine aykırı olarak, sözleşme yapma zorunluluğu getirilir. Rekabet hukukunda, bu zorunluluk “essential facilities doctrine” adı altında da bilinen “zorunlu unsur doktrini”ne dayandırılır.

“Mal vermeyi reddetme” veya “sözleşme yapmayı reddetme” adı altında anılan bu davranışın hangi durumlarda rekabete aykırılık teşkil edebileceği aşağıda incelenir.

“Mal Vermeyi Reddetme”nin Tanımı

“Mal vermeyi reddetme” veya “sözleşme yapmayı reddetme” hâkim durumdaki bir teşebbüsün ürettiği mal ya da hizmetler ile sahibi olduğu maddi ya da gayri maddi işletme unsurlarını başka teşebbüslere sağlamaması veya bunların diğer teşebbüsler tarafından kullanılmasına izin vermemesi şeklinde tanımlanabilir.

Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”), yüksek fiyat veya düşük kalitede ürün teminini de, mal vermeyi reddetme kapsamında değerlendirdiği görülür[1].

Yasal Çerçeve

“Mal vermeyi reddetme” veya “sözleşme yapmayı reddetme” 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (“Rekabet Kanunu”) açıkça bir rekabet ihlali olarak düzenlenmez. Bu davranış ilk defa 18.07.2013 tarihinde Rekabet Kurumu’nun resmî internet sitesinde yayımlanarak kamunun görüşüne açılan Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz Taslağı’nda[2] (“Taslak Kılavuz”) ele alındı, ancak Taslak Kılavuz henüz yürürlüğe girmedi.

Kurul kararları incelendiğinde ise, mal vermeyi reddetmenin, bazı koşulların varlığı halinde, hâkim durumun kötüye kullanılması olarak nitelendirildiği görülür[3]. Hatta Kurul, 28.08.2012 tarih ve 12-42/1257-409 sayılı kararında[4], mal vermeyi reddetmenin Rekabet Kanunu’nda açıkça hâkim durumun kötüye kullanılması olarak düzenlenmediği, içtihatlarla bu şekilde nitelendirildiğini ifade eder.

“Mal Vermeyi Reddetme”nin Türleri

“Mal vermeyi reddetme” veya “sözleşme yapmayı reddetme”, mal, hizmet ya da unsura ilişkin mevcut bir sözleşme ilişkisinin kesilmesi veya potansiyel müşterilerin sözleşme taleplerinin reddedilmesi şeklinde olabilir. Reddetme, doğrudan veya dolaylı olabileceği gibi, koşullu veya koşulsuz da olabilir[5].

“Mal Vermeyi Reddetme”de Sözleşmenin Karşı Tarafı

Mal vermeyi reddetme davranışı, hâkim durumdaki teşebbüsün alt pazarda kendisiyle rekabet halinde olan teşebbüslere veya kendisiyle rekabet içerisinde bulunmayan müşterilerine yönelik olabilir.

“Mal Vermeyi Reddetme”nin Unsurları

Bir teşebbüsün hâkim durumda olması rekabet hukuku açısından yasak bir olgu değildir. Yasak olan bu hâkim durumun kötüye kullanılmasıdır. Hâkim durumdaki bir teşebbüsün mal vermeyi reddetmesi de ancak bazı koşulların bir arada gerçekleşmesi halinde kötüye kullanma oluşturur.

Bu koşullar, Kurul’un 28.08.2012 tarih ve 12-42/1257-409 sayılı kararda[6] da ifade edildiği üzere şunlardır:

Sözleşme Konusu Mal veya Hakkın Alt Pazarda Vazgeçilmez Nitelikte Olması.

Zorunlu unsur, bir pazara girmek veya bir faaliyete başlamak için belli bir ürünün veya altyapının, herhangi başka bir alternatif olmadığından veya alternatif oluşturulamadığından, “zorunlu” olarak kullanılması anlamına gelir.

Yukarıda tanımlandığı üzere, zorunlu unsur doktrini ile birbirleriyle bağlantılı olan pazarlardan birisinde hâkim durumda olan bir teşebbüsün sahip olduğu imkân, tesis veya altyapı gibi bir unsurun, bağlantılı pazardaki rekabetçi yapı için vazgeçilmez olduğu ve bu unsurun alternatifinin oluşturulmasının hukuki, teknik veya ekonomik olarak mümkün olmadığı durumlarda, teşebbüse sahip olduğu bu unsuru alt pazarlardaki rakip teşebbüslerinin kullanımına açma zorunluluğu getirilir.

Kurul kararları incelendiğinde, Kurul’un her mal vermeyi reddetme durumunda, hâkim durumun kötüye kullanılması halinin mevcut olup olmadığını değerlendirmek için, zorunlu unsurun varlığını incelediği görülür.

Kurul, zorunlu unsurun olup olmadığını değerlendirirken, farklı kriterlere başvurur:

  • Alternatif Temin Kaynağı. Kurul, zorunlu unsurun olup olmadığını değerlendirirken, mal veya hizmet verilmeyen teşebbüs bakımından başka mevcut veya potansiyel alternatif kaynağının olup olmadığını dikkate alır. Nitekim Kurul, 28.08.2012 tarih ve 12-42/1257-409 sayılı kararında[7], endüstriyel dondurma pazarında hâkim durumda olan Unilever San. ve Tic. A.Ş.’nin satış noktalarına mal vermeyi reddetmesinin, ilgili pazarda bir çok alternatif temin kaynaklarının bulunması sebebiyle, hâkim durumunu kötüye kullanması hali oluşturmadığına karar verdi. Kurul, 03.01.2013 tarih ve 13-01/3-3 sayılı kararında ise[8], alternatif temin kaynaklarının yakın gelecekteki (potansiyel) alternatif temin kaynaklarını da kapsadığını belirtir.

Aslında burada işaret edilen kriter zorunlu unsurun objektif olarak gerekli olmasıdır. Kurul, yukarıda anılan 03.01.2013 tarih ve 13-01/3-3 sayılı kararında[9], zorunlu unsurun objektif olarak gerekli olmasını “Objektif olarak gerekli olma kriterinden anlaşılması gereken, sunumu reddedilen girdi olmadan alt pazara hiçbir rakibin giremeyeceği ya da faaliyetlerine devam edemeyeceği değil, girdinin sunumunun reddedilmesi sonucu ortaya çıkan olumsuz durumla baş edebilmek için rakibin alt pazarda mevcut veya potansiyel bir ikameye – en azından uzun dönemde – güvenemeyeceği durumdur” şeklinde tanımlar.

Kurul, daha eski kararlarında alternatif temin kaynaklarını oldukça dar yorumladı. Şöyle ki, Kurul, 04.01.2000 tarih ve 00-1/2-2 sayılı kararında[10], roaming pazarında hâkim durumda bulunan Turkcell ve Telsim’in, roaming yapmak isteyen Aria’ya roaming vermemelerini Aria’nın doğrudan pazara girmesini engellediğini savundu ve bu kapsamda, Turkcell ve Telsim’in hâkim durumlarını kötüye kullandıklarına karar verdi. Oysa Aria ile Aycell’in imtiyaz sözleşmesine göre beş yıl içinde kendi yapacakları yatırımlarla %100 kapsama sağlama yükümlülüğü vardı. Görüldüğü üzere, Kurul, Aria’nın yatırım yapmasını bir alternatif temin kaynağı olarak değerlendirmedi.

Alternatif temin kaynaklarını değerlendirirken, Kurul’un daha yeni tarihli kararlarında pazarı itinayla incelediği ve alternatif temin kaynaklarını değerlendirdiği görülür. Nitekim Kurul, 09.01.2003 tarih ve 03-03/25-7 sayılı kararında[11], RO-RO gemilerinin yanaşabileceği bir iskelenin maliyetlerinin ve yapılış süresinin, özel sektör tarafından iskele yapılmasını imkânsız kılacak seviyede olmadığını ve özel sektöre ait pek çok iskele olduğunu gerekçe göstererek TDİ tarafından kullanılan ve İzmit körfezinin iki yakasından RO-RO gemilerinin araç taşımasında kullanılan iskelelerin aynı hatta aynı işi yapmak isteyen şirketler için zorunlu unsur niteliğinde olmadığına karar verdi.

Kurul’un alternatif temin kaynaklarına ilişkin görüşünün Taslak Kılavuz’da açıklığı kavuşturulması beklenirdi. Oysa Taslak Kılavuz incelendiğinde, bu konunun genel hatlarıyla incelendiği, Kurul’un görüşünü açıkça belirtmediği ve herhangi bir Kurul kararına atıfta bulunulmadığı görülür.

  • Alternatif Temin Kaynağının Elde Edilmesinin Mümkün ve Rasyonel Olması. Kurul, zorunlu unsurun olup olmadığını değerlendirirken, mal verilmeyen teşebbüs bakımından, zorunlu unsurun başka yollarla temininin mümkün ve rasyonel olup olmadığını da inceler. Nitekim Kurul, 02.08.2007 tarih ve 07-63/777-283 sayılı kararında[12], gazete ve dergi yayıncılığı pazarına girmek için, bu pazarın alt pazarını oluşturan gazete ve dergi dağıtım pazarına girmek gerektiğini ifade eder. Dergi ve gazete dağıtım pazarına girmek için ise on binleri bulan son satış noktalarının oluşturulması gerekir. Böyle bir alt yapının kurulmasının ise mümkün ve rasyonel olmaması sebebiyle, Kurul, birlikte hâkim durumda olan YAYSAT, BBD ve BİRYAY’ın dağıtım ağlarını (burada dağıtım ağı zorunlu unsurdur) pazara girmek isteyen teşebbüse kullandırmayarak hâkim durumlarını kötüye kullandıklarına karar verdi.

Kurul ayrıca 09.01.2003 tarih ve 03-03/25-7 sayılı kararında[13], alternatif temin kaynağının elde edilmesinin mümkün ve rasyonel olmasını “aşırı derecede zor” olmayacak şekilde tanımlar.

Red Eyleminin İkincil Piyasada Etkin Rekabeti Ortadan Kaldırması.

Redde konu olan unsurun vazgeçilmezlik koşulunu sağladığının saptanması halinde, hâkim durumdaki teşebbüsün mal vermeyi reddetmesinin hemen ya da zaman içinde alt pazarda etkin rekabetin ortadan kaldırılmasına yol açmasının muhtemel olup olmadığı değerlendirilir.

Alt pazar kavramı, mal verme talebine konu olan unsurun mal veya hizmet üretiminde girdi olarak kullanıldığı pazarı ifade eder.

Hâkim durumdaki teşebbüsün alt pazardaki payı büyüdükçe, mal vermeyi reddetme sonucunda alt pazardaki etkin rekabetin ortadan kaldırılması olasılığı artar. Ayrıca, hâkim durumda bulunan teşebbüsün alt pazardaki rakiplerine kıyasla daha az kapasite kısıtı bulunması ve ürettiği mal veya hizmetlerin rakiplerin ürettiği mal ya da hizmetlerle yakın ikame olması durumunda alt pazardaki etkin rekabetin ortadan kalkması olasılığının daha yüksek olduğu değerlendirilir.

Red Eyleminin Muhtemel Tüketici Zararına Yol Açması.

Reddetmenin tüketici zararına yol açmasının muhtemel olup olmadığı değerlendirilirken, tüketiciler bakımından, mal vermeyi reddetmenin ilgili pazardaki olumsuz sonuçlarının, mal verme yükümlülüğü getirilmesinin zaman içinde yaratacağı olumsuz sonuçlarından daha fazla olup olmayacağı incelenir. Örneğin, hâkim durumdaki teşebbüsün mal vermeyi reddetmesi sonucunda rakiplerin yenilikçi ürün ya da hizmetleri piyasaya sürmesinin engellendiği ve/veya reddetme davranışıyla takip eden yeniliklerin önünün tıkandığı hallerde muhtemel tüketici zararından bahsedilebilir. Benzer şekilde, hâkim durumdaki teşebbüsün mal vermeyi reddetmesi sonucunda alt pazarda normalde elde edeceği kardan daha fazla kar elde etmesinin muhtemel olup olmadığı da tüketici zararının değerlendirilmesinde dikkate alınır.

Haklı Gerekçe.

Yukarıda sayılan üç koşulun birlikte varlığının yanı sıra Kurul, teşebbüsün ileri sürdüğü haklı gerekçe iddialarını da göz önünde bulundurur ve haklı gerekçenin varlığı halinde, koşullar gerçekleşse bile, hâkim durumdaki teşebbüse ceza vermez. Mal vermeyi reddeden teşebbüsün ticari kredibilitesinin olmaması, arzın kapasite sınırlarına bağlı olarak geçici olarak ya da tamamen durdurulması, çeşitli güvenlik gerekliliklerinin karşılanmaması gibi hususlar nesnel gereklilik olarak değerlendirilir.

Sonuç

Mal vermeyi reddetme, sözleşme serbestisine bir istisna getirdiğinden, rekabet hukukunun önemli konularından birisini oluşturur ve bu kapsamda koşullarının oldukça ayrıntılı belirlenmesi gerekir.

Bu denli önemli bir konunun Taslak Kılavuz’da düzenlenmesi yerindedir. Ancak, koşulların ayrıntılı olarak açıklanması ve Kurul’un bugüne kadar vermiş olduğu kararlara atıfta bulunulması daha yerinde olurdu.


[1] Bkz. Kurul’un 04.06.2013 tarih ve 13-33/447-198 sayılı kararı, http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fGerek%C3%A7eli+Kurul+Karar%C4%B1%2f13-33-447-198.pdf (erişim: 03.01.2014) veya Kurul’un 10.09.2012 tarih ve 12-43/1322-435 sayılı kararı, http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fGerek%25c3%25a7eli%2bKurul%2bKarar%25c4%25b1%2fkarar4976.pdf (erişim: 03.01.2014).

[2] Taslak Kılavuz’a ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fG%C3%BCncel%2fk%C4%B1lavuzlar%2fHDDK+KILAVUZU.pdf (erişim: 03.01.2014).

[3] Örneğin, bkz. Kurul’un 02.08.2007 tarih ve 07-63/777-283 sayılı kararı, http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fGerek%25c3%25a7eli%2bKurul%2bKarar%25c4%25b1%2fkarar2155.pdf (erişim: 03.01.2014).

[4] Karara ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/default.aspx?nsw=tfjcBAxVih5pUKigR05EaA==-H7deC+LxBI8=&nm=90 (erişim: 18.03.2013).

[5] Taslak Kılavuz, § 39.

[6] Karara hakkında ayrıntılı için bkz. dn. 3.

[7] Karara hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. dn. 3.

[8] Karar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fGerek%C3%A7eli+Kurul+Karar%C4%B1%2f13-01-3-3.pdf (erişim: 03.01.2014).

[9] Karar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. dn. 9.

[10]Karara ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fGerek%25c3%25a7eli%2bKurul%2bKarar%25c4%25b1%2fkarar34.pdf (erişim: 03.01.2014).

[11]Karara ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fGerek%25c3%25a7eli%2bKurul%2bKarar%25c4%25b1%2fkarar690.pdf (erişim: 03.01.2014).

[12]Karar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fGerek%25c3%25a7eli%2bKurul%2bKarar%25c4%25b1%2fkarar2155.pdf (erişim: 03.01.2014).

[13]Karar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. dn. 9.