Ercüment Erdem Av. Mehveş Erdem

Milletlerarası Anlaşmalar Kapsamındaki Yatırım Tahkimlerinde UNCITRAL Şeffaflık Kuralları

Temmuz 2015

Giriş

2013 yılının Temmuz ayında Birleşmiş Milletler Milletlerarası Ticaret Hukuku Komisyonu (“UNCITRAL”) yatırım tahkimlerinde şeffaflık sağlamak amacıyla kurallar kabul etti (“Kurallar”). Kurallar 1 Nisan 2014 tarihinde yürürlüğe girdi. Yürürlükte bulunan diğer UNCITRAL Kuralları kamu menfaatinin bulduğu durumlar da dahil olmak üzere şeffaflıkla ilgili düzenlemeler içermez, bu sebeple Kurallar gelişmekte olan yatırım tahkimleri açısından önemli bir adımdır.

UNCITRAL Tahkim Kurallarının tadil edilmesi şeffaflıkla ilgili revizyonları da gündeme getirdi. Çeşitli tartışmaları takiben Çalışma Grubu ticari tahkim ile yatırım tahkiminin birbirinden farklı olduğuna karar verdi. Bu durum yatırım tahkimleri kapsamında özel olarak düzenlenecek, tahkim yargılamasına ve karara uygulanacak bağımsız şeffaflık kurallarının düzenlenmesi sonucunu doğurdu. Çalışma Grubu, UNCITRAL Tahkim Kurallarında yapılan değişikliklerin şeffaflık düzenlemelerine bağlı olmaksızın devam etmesine, yatırımcı- devlet özelinde düzenlenecek kuralların ise yapılan tadil çalışmaları sonuçlandırıldıktan sonra derinlemesine incelenerek ayrı bir kurallar bütünü olarak düzenlenmesine karar verdi[1].

Kurallar; uygulama alanı, bilgi ve belgelerin yayını, üçüncü kişilerin ve uyuşmazlığa taraf olmayan akit tarafların beyanlarını, duruşmaları ve özel durumlar (gizli ve korunan bilgiler) ile yayınlanan bilgilerin toplandığı veri havuzunu kapsayan sekiz maddeden oluşur[2].

Kuralların Uygulama Alanı

Eğer akit taraflar Kuralların uygulanmayacağına karar vermiş ise, Madde 1 uyarınca Kurallar 1 Nisan 2014 tarihinde veya bu tarihten sonra akdedilen yatırım veya yatırımcıyı korumayı amaçlayan anlaşmalara dayalı, devlet ile yatırımcı arasındaki uyuşmazlıklara uygulanır. Taraflar Kuralların uygulamayacağına açıkça karar verebilir veya 1976 tarihli UNCITRAL Kurallarına atıf yapabilir.

Kuralların 1 Nisan 2014 tarihinden önce akdedilen anlaşmalara uygulanabilmesi için tahkimin (uyuşmazlığın) taraflarının veya akit tarafların 1 Nisan 2014 tarihi itibariyle Kuralların uygulanacağına karar vermesi gerekir. Diğer bir ifadeyle tarafların Kuralları uyuşmazlığa veya anlaşmaya dahil etmesi gerekir.

Uyuşmazlığın tarafları anlaşmada izin verilmediği takdirde bir sözleşme ile veya herhangi başka bir biçimde Kuralları ihlal edemez[3].

Kurallar, Hakemlik Daimi Mahkemesi (PCA) ve Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözüm Merkezi (ICSID) tarafından yürütülen, UNCITRAL Tahkim Kurallarının uygulanmadığı diğer tahkimlerde de uygulanabilir[4].

Hakem Heyetinin Takdir Yetkisi

Kurallar hakem heyetinin takdir yetkisine ilişkin özel düzenlemeler içerir. Hakem heyeti takdir yetkisini kullanırken bazı hususları göz önünde bulundurur, bunlar kamu yararı ve uyuşmazlık taraflarının adil yargılanma hakkıdır[5]. Kuralları hakem heyeti, Madde 1 (3)(b) uyarınca tarafların rızasını alarak Kurallarda öngörülen belirli bir düzenlemeyi uyuşmazlığın belirli bir kısmına uygulamaya karar verebilir, bu uygulamanın Kuralların şeffaflık rejimine uygun olması ve tahkim sürecini pratik anlamda olumlu olarak etkilemesi gerekir. Bu yetki hakem heyetine sahip olduğu takdir yetkisine ek olarak verilir.

Çelişki Durumunda Uygulanacak Kurallar

Yukarıda değinildiği üzere Madde 9 uyarınca Kurallar uygulanabilir herhangi bir tahkim kuralları ile birlikte veya ad hoc tahkimlerde uygulanabilir. Uygulanacak tahkim kuralları ile Kurallar arasında bir çelişki oluştuğu takdirde 7. maddeye göre Kurallar uygulanır. Şayet anlaşma ile Kurallar arasında bir çelişki olursa, o zaman anlaşma hükümleri uygulama bulur[6].

Belgelerin Yayınlanması

Kurallar; belgelerin, bilgilerin yayını ile açık duruşmalar yoluyla şeffaf bir tahkim yargılamasına ulaşmayı hedefler. Belirtilmelidir ki Kurallar gizli ve korunan bilgilere yönelik belirli özel durumlar düzenlemiştir. Belgelerin yayınına ilişkin olarak Kurallar belgelere erişim ve söz konusu belgelerin türlerine ilişkin bir takım konulara açıklık getirir.

Kurallar Madde 3 uyarınca çeşitli belgeler kamunun erişimine açılır. Bu belgeler, tahkim bildirimi, bildirime sunulan cevap, dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve uyuşmazlık taraflarının sunduğu diğer yazılı dilekçeler ve beyanlar, deliller hariç olmak üzere delillerin listesi, uzman raporları ve tanık beyanlarıdır. Ayrıca hakem heyeti delillerin erişilebilirliğine kendi takdiri doğrultusunda veya talep üzerine karar verebilir.

Duruşma transkripti (mevcutsa), talimatlar, kararlar ve hükümler de kamunun erişimine açılır.

Üçüncü Kişiler ile Uyuşmazlığa Taraf Olmayan Akit Tarafların Beyanları

Madde 4 uyarınca üçüncü kişiler hakem heyetine başvurarak uyuşmazlık ile ilgili yazılı beyanlarını sunabilir. Hakem heyeti sunulan beyanı kabul edip etmeyeceğini değerlendirirken üçüncü kişinin tahkim yargılamasındaki menfaati ile beyanın hakem heyetine ne ölçüde katkı sağlayacağını ve nasıl bir bakış açısı sunacağını (uyuşmazlık taraflarının sunduğu bilgi ve bakış açısından farklı olarak) göz önüne alır.

Kurallar Madde 5 altında düzenlenen üçüncü kişi tanımına, uyuşmazlığa taraf olmayan akit taraflar dâhil edilmemiştir. Uyuşmazlığa taraf olmayan akit taraflar anlaşmanın yorumuna ilişkin beyan sunabilir. Söz konusu beyanlar hakem heyetinin izni sonucu sunulabilir veya hakem heyeti tarafların onayını alarak uyuşmazlığa taraf olmayan akit tarafları beyanlarını sunmaya davet edebilir.

Madde 3 uyarınca üçüncü kişiler ile uyuşmazlığa taraf olmayan akit tarafların beyanları da kamunun erişimine açıktır. Kurallar kamuya mensup kişiler arasında bir ayrım yapmaz, kamuya mensup kişilere eşit düzeyde bilgi erişimine izin verilir[7].

Duruşmalar

Kurallar Madde 6 uyarınca delil sunumuna veya sözlü savunmalara ilişkin yapılan duruşmalar halka açık olarak yürütülür. Hakem heyetinin gizli bilgilerin ifşa edildiği veya tahkim yargılamasının bütünlüğünün korunması gerektiği durumlarda duruşmanın gizli bir şekilde yürütülmesine karar verme yetkisi vardır. Kamunun duruşmalara katılımının sağlanması amacıyla hakem heyeti gerekli lojistik düzenlemeleri yapar[8].

Özel Durumlar

Kurallar, gizli ve korunan bilgiler kapsamında bazı özel durumlar düzenler. Madde 7 (2), gizli iş bilgilerini, bir anlaşma altında kamunun erişimine karşı korunan bilgileri, davalı devletin davalı devletin kanunları altında kamunun erişimine karşı korunan bilgileri ve hakem heyeti tarafından belirlenen bilgilerin ifşa edilmesine uygulanan herhangi bir hukuk ve kurallar altında kamunun erişime karşı korunan diğer bilgileri veya kanunun uygulanmasını engelleyen ifşaları gizli ve korunan bilgi olarak tanımlar. Söz konusu hüküm Kurallar içerisinde bir denge mekanizması olarak görülür ve devletlere gizli bilgilere ilişkin olarak bir güvence sağlar.

Çalışma Grubu bir belgenin gizliliği üzerinde tarafların anlaştığı durumlarda hakem heyetine nazaran söz konusu belgeyi geri alma yetkisinin taraflara ait olduğunu belirtti. Kurallar Madde 7(4) uyarınca uyuşmazlığın tarafları, uyuşmazlığa taraf olmayan akit taraflar veya üçüncü kişiler sundukları bir belgeyi hakem heyeti belgenin kamuya erişiminin engellenmemesine veya bir bilginin belgeden çıkarılmamasına karar verdiği hallerde geri alabilir.

Veri Havuzu

Kuralların öngördüğü mekanizmanın çalışması için bir veri havuzunun oluşturtulması gerekir. Bilgiler Birleşmiş Milletler Genel Sekreteri veya UNCITRAL tarafından belirlenen bir kurum olan veri havuzu aracılığıyla yayınlanır.

Madde 2 uyarınca veri havuzu tahkim bildiriminin iletilmesini takiben kamuyu uyuşmazlığın tarafları ve ilgili ekonomik sektör hakkında bilgilendirmekle sorumludur.

Sonuç

1 Nisan 2014 tarihinde yürürlüğe giren Kurallar yatırımcı devlet tahkimlerinde atılmış önemli bir adımdır. Her ne kadar bazı sivil toplum kuruluşlarından eleştiriler de yapılmış olsa, birçok devletin 1 Nisan 2014 tarihinde veya bu tarihten sonra akdedilen anlaşmalar açısından Kuralları uygulayacağı, uygulama karşıtı bir irade göstermeyeceği söylenebilir. Devletlerin 1 Nisan 2014 tarihinden önce akdedilen anlaşmalar kapsamında Kuralları uygulayıp uygulamayacağı ancak zamanla görülecektir. Özel durumlar ve devletler için öngörülen onay mekanizması devletlere gizli ve korunan bilgiler ışığında verilen güvencelerdir. Diğer bir taraftan yatırım tahkimlerinde görülen güçlü kamu yararı göz önünde tutulduğunda Kuralların kabul edilmesi adil ve şeffaf yargılamaya ulaşmak yolunda umut verici bir adımdır.



[1] Bakınız A/CN.9/646 para. 69.

[3] Bakınız Kurallar Madde 1(3).

[4] Bakınız A/68/ 17 para. 18-22.

[5] Bakınız Kurallar Madde 4.

[6] Bakınız A/68/ 17 para. 18-22.

[7] Bakınız A/68/17 para. 71-74.

[8] Bakınız Kurallar Madde 6(3).